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建筑工程招投标法律制度思考
发布时间: 2007/1/24 10:56:57

建筑工程招投标法律制度思考

                                

1引言

工程招标投标,是一种竞争性的工程发包方式,起源于私有制条件下建筑商品的生产与交换,是发达国家和国际金融组织普遍采用的一项重要制度。我国从八十年代初期开始在工程建设中推行招投标制度,目前已基本建立了工程招投标的法律制度和管理体系。《建筑法》、《招标投标法》的相继颁布实施,标志着我国工程招投标活动开始走上依法实施和依法管理的轨道。

 

2招投标概述

英国是西方国家中最早实行招标投标的国家,早在1782年就有了招标立法。其他主要资本主义国家,在19世纪完成工业革命以后,陆续开始将招标投标方式引入工程建设领域。经过长期不断完善和发展,特别是20世纪70年代以来,国际招标采购得到了迅速发展。目前在西方国家,不仅公共市场强制推行招标投标,而且私人市场中也普遍应用招标投标,建设工程招标投标制度相对比较完善、成熟。发展中国家的建设工程招标投标工作起步较晚,一般处于摸索、引进、消化和嫁接的初级阶段,有的甚至还是空白。

招标是应用技术经济的评价方法和市场经济的竞争机制, 有组织地开展择优成交的一种高级的规范化的交易方式。从法律上讲, 招标投标作为平等的民事主体之间就某项权益进行协商以达到预期后果的一种法律行为, 是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。招标投标的一系列过程符合要约——承诺的合同签订过程。招标制度作为在长期的经济活动中形成的一种成熟的交易方式, 有许多区别于其他交易方式的特点, 主要有以下三点:

(1)招标的竞争过程具有公开、公平、公正的“三公”特点;

(2)招标交易过程有固定的程序, 交易决策通常由集体作出, 具有较强的组织性;

(3) 招标投标采取一次性报价方式, 形成投标方之间的博弈。这些特点使得招标制度在经济学上具有特殊的意义。

 

3我国招标投标制度的发展历史

若以招标方式在我国的变化为依据,以建设工程招投标的发展为主线,可把我国招标投标的发展过程划分为三个发展阶段:

3.1第一阶段:招标投标制度初步建立

上个世纪八十年代,我国招标投标经历了试行——推广——兴起的发展过程,招标投标主要侧重在宣传和实践,还处于社会主义计划经济体制下的一种探索。从建国初期到党的十一届三中全会以前,我国实行的是高度集中的计划经济体制,在这一体制下,政府部门、公有企业及其有关公共部门基础建设和采购任务由主管部门用指令性计划下达,企业的经营活动都由主管部门安排,招标投标曾一度被中止。这一阶段,有四个特点:

上个世纪八十年代中期,招标管理机构在全国各地陆续成立。

有关招标投标方面的法规建设开始起步,1984年国务院颁布暂行规定,提出改变行政手段分配建设任务,实行招标投标,大力推行工程招标承包制,同时原城乡建设环境保护部印发了建筑安装工程施工和设计招标投标的试行办法,根据这些规定,各地也相继制定了适合本地区的招标管理办法,开始探索我国的招标投标管理和操作程序。

招标方式基本以议标为主,在纳入招标管理项目当中约90%是采用议标方式发包的,工程交易活动比较分散,没有固定场所,这种招标方式很大程度上违背了招标投标的宗旨,不能充分体现竞争机制。

招标投标很大程度上还流于形式,招标的公正性得不到有效监督,工程大多形成私下交易,暗箱操作,缺乏公开公平竞争。

这一阶段的发展历程如下:

19801017,国务院在《关于开展和保护社会主义竞赛的暂行规定》中首次提出,为了改革现行经济管理体制,进一步开展社会主义竞争,对一些适于承包的生产建设项目和经营项目,可以试行招标投标的办法

1981年间,吉林省吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标,并取得了良好效果。这个尝试在全国起到了示范作用,并揭开了我国招标投标的新篇章。

1984918,国务院颁发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》,提出大力推行工程招标承包制”“要改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法,实行招标投标

198411月,国家计委和城乡建设环境保护部联合制定了《建设工程招标投标暂行规定》,从此全面拉开了我国招标投标制度的序幕。此后,随着改革开放形势的发展和市场机制的不断完善,我国在基本建设项目、机械成套设备、进口机电设备、科技项目、项目融资、土地承包、城镇土地使用权出让、政府采购等许多政府投资及公共采购领域,都逐步推行了招标投标制度。

3.2第二阶段:招标投标制度规范发展

上个世纪九十年代初期到中后期,全国各地普遍加强对招标投标的管理和规范工作,也相继出台一系列法规和规章,招标方式已经从以议标为主转变到以邀请招标为主,这一阶段是我国招标投标发展史上最重要的阶段,招标投标制度得到了长足的发展,全国的招标投标管理体系基本形成,为完善我国的招标投标制度打下了坚实的基础。

全国各省、自治区、直辖市、地级以上城市和大部分县级市都相继成立了招标投标监督管理机构,工程招标投标专职管理人员不断壮大,全国已初步形成招标投标监督管理网络,招标投标监督管理水平正在不断地提高。

招标投标法制建设步入正轨,从1992年建设部第23号令的发布到1998年正式施行《建筑法》,从部分省的《建筑市场管理条例》和《工程建设招标投标管理条例》到各市制定的有关招标投标的政府令,都对全国规范建设工程招标投标行为和制度起到极大的推动作用,特别是有关招标投标程序的管理细则也陆续出台,为招标投标在公开、公平、公正下的顺利开展提供了有力保障。

建设工程交易中心,自1995年起在全国各地陆续开始建立,它把管理和服务有效的结合起来,初步形成以招标投标为龙头,相关职能部门相互协作的具有一站式管理和一条龙服务特点的建筑市场监督管理新模式,为招标投标制度的进一步发展和完善开辟了新的道路。工程交易活动已由无形转为有形,隐蔽转为公开,信息公开化和招标程序规范化,已有效遏制了工程建设领域的腐败行为,为在全国推行公开招标创造了有利条件。

3.3第三阶段:招标投标制度不断完善

随着建设工程交易中心的有序运行和健康发展,全国各地开始推行建设工程项目的公开招标。《招标投标法》根据我国投资主体的特点已明确规定我国的招标方式不再包括议标方式,这是个重大的转变,它标志着我国的招标投标的发展进入了全新的历史阶段。

招标投标法律、法规和规章不断完善和细化,招标程序不断规范,必须招标和必须公开招标范围得到了明确,招标覆盖面进一步扩大和延伸,工程招标已从单一的土建安装延伸到道桥、装潢、建筑设备和工程监理等。

全国范围内开展的整顿和规范建设市场工作和加大对工程建设领域违法违纪行为的查处力度为招标投标进一步规范提供了有力保障。

工程质量和优良品率呈逐年上升态势,同时涌现出一大批优秀企业和优秀项目经理,企业正沿着围绕市场和竞争,讲究质量和信誉,突出科学管理的道路迈进。

招标投标管理全面纳入建设市场管理体系,其管理的手段和水平得到全面提高,正在逐步形成建设市场管理的五结合:一是专业人员监督管理与计算机辅助管理相结合;二是建筑现场管理与交易市场管理相结合;三是工程评优治劣与评标定标相结合;四是管理与服务相结合;五是规范市场与执法监督相结合。

公开招标的全面实施在节约国有资金,保障国有资金有效使用以及从源头防止腐败滋生,都起到了积极作用。

 

4国外建设工程招标投标的主要模式特点

建设工程招标投标制度涉及各国民事的、刑事的政策法规,社会的文化传统以及国家的对外贸易战略,情况十分复杂,因此,各国建设工程招标投标制度的宗旨、内容和形式不可能完全相同。各个国家和地区的建设工程招标投标制度,都是本国、本地区具体实际的产物,是当权者阶级自主意志和根本利益的现实体现,因而各有特点,互有差异,不可能用一个模式套用下来。纵观当代世界各国、各地区建设工程招标投标制度,已经形成了几个具有代表性的模式。它们的特点如下:

   4.1世界银行模式特点

(1)对项目采购强调和贯穿三个基本理念,一是组织实施项目必须讲求经济性和效益;二是处理项目发包承包事务必须公平合理。对所有合格的投标人要给予同等的竞争机会;三是对借款国采取优惠措施(如评标时,借款国的承包商享受7.5%的优惠等),以促进借款国承包业和制造业的发展。

(2)项目发包的方式,主要(60%~70)是采用国际竞争性招标,并须以FIDIC合同条款(主要是其第一部分“通用条款”)为项目管理的指导原则,承发包双方还须执行由世界银行颁发的《世界银行采购指南》、《国际土木工程建筑合同条款》、《世界银行监理指南》等文件。此外,在有充足理由或特殊原因的情况下,经世界银行同意,可以采用国际有限招标方式发包;不宜或没必要进行国际招标的工程,经世界银行同意,也可以采用国内竞争性招标、国际或国内选购、直接购买、政府承包或自营等发包方式。

(3)世界银行对项目的选择和项目的实施过程有参与意见和进行监督的权利,对某些关键性问题如资格预审文件、招标方式、授标条件、工程管理方法等,还有审查批准或决定权。如世界银行贷款项目,要求通过招标代理机构(如招标公司等)负责招标工作总代理,代理资格须经世界银行审查确认等。

4.2英联邦地区模式特点

(1)认为国际竞争性招标方式不如国际有限招标方式优越,所以项目发包方式主要是采用国际有限招标。其步骤一般是,对承包商进行资格预审,确定有资格接受投标邀请书的企业名单;规定预选投标人的数目(一般为4-8);对拟邀请的承包商进行初步调查,发现无意投标的即换上招标组织保留的一份常备的经批准的动态的承包商名单中的另一家替补,承包商也可主动谢绝邀请,这并不影响其以后的投标机会。

(2)项目招标执行的文件,主要是英国土木工程师学会(ICE)编制的《土木工程施工合同条款》(ICE合同条款)、英国皇家建筑师学会编制的《建筑业标准合同条款》(RIBA条款,也称JCT条款,或称RIBAJCT条款)

(3)对世界银行或国际多边援助机构援助的工程项目,在遵循援助机构的有关招标规定和要求的前提下,常常以改良的方式实行国际竞争性招标,以保持其传统特色。如他们在发放招标文件时,习惯上都要将已发给招标文件的承包商的数目告知投标人等。

   4.3美国招标投标制度特点

(1)实行多渠道的工程招标制度和管理办法。美国在传统上属普通法系国家,但美国在工程招标投标方面实行的是多渠道的制度和管理办法,其中应用得较普遍、影响较深远的合同条款主要有:美国建筑师学会(AIA)制定的有不同种类的合同条款(AIA合同条款);美国承包商总会(AGCA)发布的建筑工程分包合同标准格式(AGCA合同文件第600);美国仲裁协会(AAA)制定的建筑业仲裁规则(AAA仲裁规则);美国工程师合同文件联合会(EJCDC)制定的建筑合同标准通用条款(EJCDC合同条款);美国联邦政府发布的联邦政府标准合同格式(S——23A合同条款)。美国各州都有工程招标的法律规定,执法很严。

(2)工程招标的范围十分广泛。大中型工程要实行招标,小工程也实行招标。如1万—2万美元的政府出资工程,也都实行招标。但对私人公司的招标事宜,政府通常不设日常办公机构加以管理。

(3)招标由业主出面,对投标公司无名额限制。承包工程量超过5万美元以上的投标,必须通过资格预审。承包商的公司级别由专门确认信用的公司做资格审查,承包商只能承担相应级别的工作量的工程,特殊情况只允许超过工作量的10%。有下列情形之一的,物主有权拒绝通过投标人资格审查或拒绝接受投标文件:资格预审中有任何一项不合格的;没有支付前一项工程的账单或有过工程欠款的;前一项工程还未完工,不宜再接新工程的;对承包商以前或目前正在进行的施工不满意的;有任何一项违约记录;对承包人行为道德有疑虑的。

(4)评标定标的原则,通常是投标报价最低的投标人中标,在某些个别情况下也有例外,如以投票得票最多的投标人为中标人。

4.4法语地区模式特点

法语地区推行的招标投标模式,主要特点是项目发包通常采用询价式招标(Appeldoffres)和拍卖式招标(Adjudication)。询价式招标是法语地区工程招标发包的主要方式,其具体做法与世界银行所推行的竞争性招标差不多。询价式招标的主要特点是:

(1)招标广告的内容与国际通行的做法有所不同,主要是允许投标人根据招标细则的要求提出或推荐若干种方案,招标人的选择余地较大;

(2)开标方式是秘密的。

4.5独联体和东欧地区模式特点

(1)项目发包采用国际公开招标或有限招标的很少,一般不搞资格预审,大多数采用谈判招标即议标的方式。

(2)对外工程招标发包一般由有对外经营权的企业或公司出面与外国公司谈判、签约,外国公司一般作为当地承包商的合作者参与工程承包,可以完成单项工程,不能承包整个工程,总包少、分包多。

(3)一般不实行工程监理制度,招标文件和合同条件常常只是提纲式的条款,内容抽象、简单,对合同实施期间可能出现的事件预见少,主要由业主临时出面协商解决,随意性较大。

(4)合同涉及的当事人多,且没有国际惯例意识,注重投标商声誉,一般不需要投标保函和履约保函,但开工、完工率较低,合同履行过程中矛盾多。

(5)工程建设费用高,承包工程风险大,利润也大,利润率一般在13%左右。随着体制改革,独联体和东欧地区,特别是东欧地区也逐步开始参照国际通行做法进行工程招标投标。

 

5结语

随着法律制度的不断完善,招标投标已变得非常普遍,招标投标中涉及赔偿责任的争议也在不断增加。对于这些责任的分析必须建立在对招标投标中行为法律性质分析的基础上。因此,笔者拟结合建筑工程特点,从招投标过程中的缔约过失、不正当竞争、公证制度等一系列法律问题做一论文加以分析。

 

 

 
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