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《企业破产法》专题报告(上)
发布时间: 2007/1/24 11:03:28

《企业破产法》专题报告(上)

 

    主讲人:朱少平 (全国人大财经委员会法案室主任 企业破产法起草小组组长)

    主持人:徐庆镇

    主办单位:上海市法学会 上海市立法研究会

    时间 2006921下午200

    地点:上海影城第二放映室

    记录人: 陈聪 杜娟

    徐庆镇:大家下午好,上海市法学会讲坛第三讲,今天在这里举行,今天主讲的内容是中华人民共和国企业破产法,这个重要的法律在今年87日,全国人大常委会表决通过了,这对我国的企业破产做出了重大制度调整,确立了企业有序退出的法律制度,规范了企业破产程序,更有利于保护债权人与债务人的合法权益,破产法是社会主义市场经济非常重要的法律制度之一,今天由上海市法学会与上海市立法研究所共同在这里举行一个专题报告会,非常有幸我们今天请到了,全国人大财经委员会法案室主任,企业破产法起草小组起组长朱少平,他还是北京大学、中国政法大学的兼职教授,他又是个领导,又是个专家,又是个学者,在百忙之中专程从北京赶到上海,为我们举行专题报告,现在我们用热烈的掌声表示欢迎。

    朱少平:各位女士、先生、同仁,我们都是搞法律工作的同仁,非常高兴今天能在这边给大家做这个专题,几个月之前我也来过上海,给大家介绍这个破产法,当时我就希望,破产法能尽快通过,现在终于如愿以偿。《企业破产法》在827正式通过,167位与会者,157票通过,还是高票的,还是有点遗憾不是全票通过,那天票数通过最多的是《合伙企业法》,161个人,160票通过,1票弃权。《企业破产法》是有2票反对,还有些弃权的。今天我讲二十二个问题,都是结合内容来讲,今天下午安排3个小时,按照会议组织者的要求,我讲二个半小时,半小时大家提问,如果有什么问题,我能解答在这里解答,不能解答的我带回去,讨论完了再给大家解答,一个人不可能把一门学科讲的那么透,所以还可以把电话留下来,我们可以回去了再讨论。

    第一个问题什么是破产法?破产是一种债务纠纷的处理程序。我为什么要讲这个题,有人会问我们从86年开始就有破产法了,你怎么现在还在讲什么是破产?是,但是现在很多人在做破产,不知道什么是破产。一般的人,特别是一些领导同志,觉得要搞破产法现在就是要这个企业把它的产破了。不是这个概念,破产是什么?破产是一种程序,通过这个程序来根本解决债务纠纷,没有债务,没有纠纷,什么都无从谈起,就没有破产制度。所以说破产制度的核心就是处理债务纠纷的一种程序。它产于欧洲,从意大利这个地方产生的,当时市场经济开始初期,很多人摆小摊,有的小摊卖的好就有钱,有的卖不好,那些债主就老来逼债,逼急了就找一帮人,你欠我的债我怎么追,这个过程如何处理,万一还不了怎么办,把你的摊组砸了,它原本就是形容把摊砸了这个状态叫破产。逐渐引入法律了就形成了破产制度,没有钱还,如何处理,不是通过这个程序来破你的产,其实如果要破产的话,他的钱早就破了。比如徐主任借给我100万,三年前借给我的,在三年经营过程中,如果我有钱,如果这个钱在的话为什么不还过去,我肯定还了,要不他会说我是个癞子,是个痞子,现在我还不了了,只能拖拖,他就天天催。所说说如果这个厂要说破产的话,在这两三年过程中早就破了,进入破产法就是要通过这个程序,怎么把这个问题解决了,这才叫破产。这是第一个问题。由于时间关系,我不想展的太开,而且在座的各位很多都是学法律的,大家都知道。

    第二,破产为什么要有破产制度?破产是净化市场的客观需要,为什么是净化市场的客观需要?我们搞商品经济,大家只要在市场中运行的,要不就买方,要不就卖方,中介,政府是不进入的,它在外边,要监督维持这个秩序。那么在这里面,由于市场的变化,由于经营者的习惯,它往往会出现一些资金情况,有的资不抵债,有的筹码不够,头寸临时周转不过来,还不了账,有多种多样的原因。一旦还不了,经济行为就要停止。我借了谁的钱,或者买了什么付不了账,这个活动就停止了。就交易来说,就无法再做下去。但是就企业来说,今天欠别人100万,明天欠别人50万,借了钱以后账也还不了,这么欠下来就死路一条什么都做不了。我们现在经济事务中,这种情况司空见怪。比如,我给一个同学帮忙,93年的时候,到北京找到我说,朱主任我现在做买卖,注册了一个公司,能不能想办法给我借点钱,当时我是帮他借了钱了,找了几个朋友借了十万给他,二年后十万还了,他还要借,我说他第一次很不错的还回来了,所以我再找人给他借十万,这个十万到现在都没有还。怎么办?天天见面问他钱怎么样,我见他一次问他一次,他说现在没钱,现在跟本不问他了,他也不说,怎么办呢,因为他还不了,还能怎么办?个人是这样,企业也是这样,换成其它的组织也是这样,一旦它没有清偿能力,在市场里面就是破坏市场秩序的东西,或者因素。我们现在通过破产制度解决这个问题,为什么要通过破产解决呢?因为通过其它制度解决不了这个问题。把他关在牢里,这个钱能拿回来么?拿不回来。写个欠条,他一辈子都欠在那边还是不能解决,所以破产制度最核心的制度在于一旦还不了,而且是善意的人,不是偷偷摸摸的,不是想骗的。比如郑所长我借你100万,借走了我知道明年我还不了了,这不对不是善意的,成心的是欺诈。破产制度的根本特点,你只要是善意的,经营破产了,通过我的制度可以免除你的债务,这是最核心的,其它任何制度免不了。比如清算制度,现算制度有很多,撤消清算,解散清算,一些金融机构也实行政府来清算,这都是清算。这种清算不是免债的。比如说最近两年,关几家证券公司,关一家证券公司,政府从兜里拿出几十亿钱来补进去,没有免任何人债务,没了就没了,它欠老百姓债务怎么办,于是政府就拿钱出来了。我要说的是破产制度同时避免政府来掏腰包。由企业经营造成的后果,由政府来掏腰包,政府也很冤啊。这边一个银行破产了,一个证券公司破产了,最后还不了债了,政府拿出几十个亿来填。我们实行市场经济,按照市场经济做法,一个银行破产了,政府来掏么这,哪个西方国家政府来掏钱?当然也有一些情况下,政府也掏钱,不掏怎么办啊?完全市场的做法,政府就不用掏钱。怎么办呢?要么银行投保,银行在开业的时候,就要投保,出多少储户的资金,同时也要按一定比例投保。一旦该商业银行要倒了,把整个债务交给保险公司,由它来赔,赔多少都有一套办法。我们破产最核心的制度就在这。比如公司,清算分两种,第一种,当它的资产大于负债时,可以自己组成清算组,用你的资产清偿你的负债,剩下一点就拿回去给股东分一分,还有点分配。一旦说你的资产小于负债,最后100万的资产,负债是150万,怎么办呢?你说我拿100万清偿100万,剩下来的50万找法院,行不行?法院说不行。为什么?你凭什么把这个债务给我,或者免了这个债务?任何个人、政府与企业都无权免除债务,一旦要免除这个债务,必须通过破产制度,由法院来决定。用100万,在150万里公平分配,最后分完不够的,多下来的,还不了的,依法免除。这叫破产,破产的核心在于此。因为任何机构与个人都不能免债,只有通过法院认定,通过破产程序,走完了,还不了的,确定为善意破产人,才可以免除债务,如果你不是善意的,比如这边破完产那边高消费,见一个抓一个追究一个,财产追回来,接着分。净化市场需要实施破产制度。只有破产制度实施了,最后把还不了的钱还了,还不起钱的企业,最后退出市场,从而使市场得到净化。

    第三个问题,破产法是市场经济发展的必然选择。大家都知道,我们在86年出台了企业破产法,在91年出台了民事诉讼法,我们做了十二年,为什么还要现在还要搞破产法?这实际是市场经济后的必然选择。为什么呢?86年的破产法,只适用于国有企业,而且是一种试行法。91年的民事诉讼法,只是一种程序,而且那种程序只是企业的一种清算,不包括重整,企业还不了债,有的时候就这一会儿还不了,大家肯定听说过香港百富勤,当时 在我们大陆做的非常好,但是在97年的亚洲金融危机期间,它有一笔款,大概三千万美元,要还,结果它确定承诺一个星期内还,对方说可以宽限一个星期。因为它在承诺一个星期还的时候,找了几家银行,它们答应可以帮它还这个钱,自然而然的到期以后,这个钱一还就无所谓了。但是刚好这个周是亚洲金融危机期间,到了那个周了,所有银行钱都动不了,承诺的三千万给不了了,只能破产。结果很好的一个企业破产了,没有办法啊。所以破产是达到一个状态了,就要申请,向法院申请以后可以通过这个程序,还这个债。我们的情况基本不一样,虽然 86年就有了破产法,但是它主要倡导一个观念:国有企业可以破产了。当时大家觉得不可理喻,社会主义,国有经济破产,破谁的产啊,破国家的产啊?当时大家觉得是不可理解。但是从88年实施到现在,现在大家慢慢理解了,知道国有企业不仅可以破产,还可以在政治上给予一些特殊的做法。当然从民事诉讼法来说,88年的法律只是对国有企业。现在国企数量大幅下降,民营企业数量大幅上升,一上升每年这么多企业死亡怎么办?我们每年大概是100万家企业出生,100万家企业死亡。当然出生还是大于死亡的,但是死亡通过破产的,并没有那么多。所以表明这么多企业要死亡,没有免除债务怎么行呢?因此它要通过这个程序,民事诉讼法的程序,仅仅是一到这个状态就到法院,一到法院就清算,这就有点冤,在这种状态下去法院清算,关门多么可惜啊,一起诉法院一受理,就关门,资源不是浪费了么?我们可以产生一些制度,使这些企业起死回生,挽救过来。所以施行破产法是市场经济的必然选择。现在的破产法就是要把它的覆盖面扩大到所有企业。

    第四个问题,用我的话说叫:破产改革是一个总体趋势,是一个国际大趋势,近几年,美国、德国、日本都对这个破产法进行了改革与调整,因为破产制度原本是债务清偿制度。一旦还不了债了,通过这个程序去还债,打官司,处理纠纷,还不了债免责,都是为了让企业走不通这条路了,退出市场。现在经济的发展大家都注重环境保护,以及资源的充分合理利用。美国的法律规定了重整制度,德国也跟着学,日本也跟着效仿。我们86年的法律,规定的那是叫整顿,一旦法院受理以后,如果执法部门说还可以整顿,整顿以后可以恢复生机,也可以,但是那是已经进入清算程度,宣告破产时。我们现在新的法律规定,一旦觉得自己可能达到这种界线,或者有这个顾虑了,就可以申请。比如说,徐主任我欠他一笔钱,而且一时半会还不了,三个月二个月还不了,这个时候怎么办?这个时候徐主任天天找我。我这边呢一想到他的债务还不完我就烦,因为没办法,一个债务,还还不了,不还也不行,怎么办?我可以申请重整,你不申请我,我自己申请。为什么?我一申请,法律规定在这期间至少六个月之内,我可以提出重整计划,在我提出这个重整计划期间,在法院确定的这个期间,债务人不能催债,这就是一个破产保护。当然后面还有一系列的制度还要讲。现在债务人也有办法来保护自己,所以这些制度都是非常重要,这些制度在国际上慢慢被各国法律所接受。美国、德国、日本、法国这些国家纷纷都在修改它们的破产法,在此趋势下,我们中国也在原来的基础上,对其进行在的改革,引入一系列新制度,形成了新破产法。所以我在这说,破产法改革是国际大趋势。

    第五个问题,用我的话说是:好事多磨破产法。为什么叫好事多磨呢?我们这个法是从94年开始起草的,从94年到现在整整12年时间。这个法律规定了很多好的制度,但是也有些不尽人意的地方,一个法律要出台必须得到社会各界的认同。必须得到立法部门所有立法委员 的赞同。我刚才说的161条、157条后面还有四条没有通过,有的弃权,有的反对。但是这毕竟是绝大多数人的认可。得不到绝大多数人的认可,这个法律要得到大家的拥挤,解决问题是不可能的。我们在起草过程中,争论很多,也很大。比如一个基本问题:适用范围。我呆会也要讲适用范围,一个国家的经济生活要正常运行,要依靠个人、企业 、组织,因为一个社会的组成体包括个人、企业、组织。企业能破产,组织是否可以破产,我们本来写过,其它经济组织,包括哪些呢?比如说律师事务所是不是组织?会计师事务所是不是组织?我们现在的民办学校,谁能说出它是什么单位?说不清楚,因为现在民办学校是民政局在登记,它是不是搞经营的,说搞经营就是企业,我不是企业。特别是律师事务所,不承认自己是经营组织,你要说它是企业,它恨不得跟你来玩命。我们在开会的时候连外国人都说了,律师事务所赚的钱比谁都多,还说自己不是企业。那说是说,但是现在法律不这么规定啊。法律规定它是提供法律服务的机构。我们在设计范围时,应该怎么设计啊?原来应该涉及所有的破产,包括组织、个人、企业。个人破产制度也是非常重要的,我曾经写过一篇文章,呼吁个人破产制度赶快建立。为什么呢?我们现在的信用制度迟迟建立不起来,就与个人破产有很大关系,就像我刚才举的例子,一个朋友从我这借走十万块钱。到现在为止,老找我要,我还不了,我就找他,他也还不了,就这么搁着。那我这朋友到大不了不理了。现在民间,就动刀子,这个债务解决不了。所以个人破产制度非常重要,那制定进去要不要包括呢?包括进去破不了怎么办?比如我刚才举的例子,要他还钱,还钱他家里没有,要到他家里面去查,他家里的财产就那么多,一台电视机一台冰箱,什么都没了。就说卖房子,敢把把住的人赶出去,把房子处理了?不行,所以反复考虑,没有采纳这个意见。施行管理人制度,管理人谁来定?有人说是法院定,有人说还是债权人会议定。这个过程中争论多种多样,争论最大的,就是债务人所欠职工工资这块,清偿时候,第一程序清偿不了怎么办,能不能从抵押财产里面清偿?对于这个问题94年,本来这个问题统一了,94年没有通过,没同意,就接着讨论,又过了二年,这回采取了一个变通措施,就通过了。好事多磨,一个法律,一个制度,要推行,必须使这个法律制度出台,这个法律在出台过程当中,在立法当中,在推行当中,遇到了许多矛盾,这些矛盾一个一个迎刃而解,最后我们通过了,这是个好事,但是我们通过十二年时间磨合才通过。所以第五个问题叫好事多磨破产法。

    第六个问题,适用范围。法律直接规定,企业法人适用本法,直接适用。也就是说我这个法,直接适用的范围就是企业法人。非企业法人至少不能直接适用,只能间接适用。这些范围确定的是哪些企业?一共五大类。第一类,现在还有一批国有企业,国有工业企业现在还有四十万九千家,它们适用这个法。第二集体企业,百分之六十到八十都是集体企业。我们现在国有企业改改快改完了,过去是几十万家上百万家单位,已经改的差不多了。但是我们的集体企业基本还没有改,下一步怎么办?有人说集体企业不用改,谁说不用改?其面临问题很多,一部份通过企业股份制改造,发行上市了,但是更多的企业还没有这么做。没这么做是有一个过程的,它现在如果不改的话,对是中国经济的影响还是比较大,但是我觉得对国有企业改完以后,下一步重点在集体企业了,在改的过程中,肯定也会有相当一批要关闭破产。第三类,公司法规定的公司,大的方面公司有两大类,加上小的有四大类别。大的方面有:有限责任公司,股份有限公司。小的方面有四类:有限责任公司里面有二个小类,一人公司与国有独资公司。但是这次公司法修改的时候,增加了一人公司,把国有独资公司改了一下,往大的方面是两大类,所有包括是四大类。它们都是企业法人。第四类,三资企业,大家知道中外合资与外资企业肯定是法人,适用本法。但是还有一种叫中外合作企业,中外合作企业法规定的可以设立成法人企业,也可以设立成非法人企业。法人企业可以直接适用,非法人的就不能直接适用了。第五类,现在到底算不算企业还有争议,现在全国人大正在审议,叫农民专业组织合作法,可能要改成合作社法,合作社真是个好东西。我们五十年代的时候,搞合作化,它也有一个背景,当时打土豪,分田地。给农民发了土地,提高了农民的生产积极性,提高后生产力的东西怎么办呢?要卖出去,要进行合作,合作的方向很对,但是最后方向做偏了,我们初级社、高级社,最后把人民社做成了政治合作社,结果土地、生产资料、全部装到人民公社里去了。社员去生产,一生产就回家,生产过程中大家磨洋工,大家发现人民公社不行,阻碍了生产力的发展。所以改革开放,中央就废除了合作社。现在又面临这个同样问题。现在改革开放,土地改革,土地改革后实施承包制,把土地使用权包给农民,由农民一家一户来做个人承包,个人承包与五十年代有很大的相似性。使农民一下子拿到了几十年的经营权,唤起了他们的生产积极性,积极性起来了,生产的东西怎么卖出去啊?怎么提高生产力?现在又是问题。比如山东和北京郊区,现在就开始走合作化的道路。比如说,有人养鱼,有人养鸡,有人种经济作物,但是他做了之后向哪卖?比如我这回去厦门,就遇到了很令人心痛的问题。走之前,夫人说家里缸里没菜了,让我去买菜,我从老家带了一坛子酸菜,酸菜吃完还有酸汤。去买胡萝卜装进去,两天就能吃了,我就去买,胡萝卜一块二一斤,很贵,下午上飞机看报纸,厦门日报,说厦门市人民政府急农民之所急,为农民卖胡萝卜,胡萝卜才6分钱一斤,农民手上有几十万斤胡萝卜没卖出去,大家想一想,农民苦不苦啊?朱镕基在当总理的时候,曾经说过我现在这里最大的问题是三大问题,第一大问题就是三农,第二大问题是金融,第三大问题是国企改革。当然最后这些工作他都做了,有的取得成果,有些成果比较少。农民问题要解决,如果不把生产组织问题解决的话,三农问题的解决非常难。今年年初从厦门回来我就写了一篇文章,我认为建设社会主义新农村,必须大力发展合作社。合作社是什么呢?就是你养鱼,他养猪,这个种粮食,那个跑运输。有些人就喜欢玩汽车的就让他开车做运输,既然你有这个专长就让他做自己的专长,有人就爱做买卖,就让他做买卖,一个地方卖六分钱,一个地方卖一块钱,就组成一个合作社,再形成一个小调度室。派张三开拓市场,李四搞批发市场,王二搞运输,开到山东或者哪,现在就采收当地的新鲜菜,车一到装上去,连夜往北京开,北京有批发市场,给每个点送一些,早上批发过来就可以开始卖。这样到每个市民家里六七点钟就可以吃到新鲜的菜。我们国家现在就在做这个措施,但是有一个问题,这个机构到底是什么,算不算企业?我个人认为是企业。当然这个谁为谁的关系,我为你运输,为你批发,是互相合作,价格上面也优惠,但是这个组织对外卖菜,也是一个企业,所以现在人大起草法律的时候,就把它定位为企业法人,也受破产法调整。这是第六个问题。

    第七个问题,破产原因。破产原因用一句话来说,破产不能只以清偿债务为依据,就是说,是不是破产,是不是提出申请,不能只以能不能清偿债务为依据。为什么呢?我们在86年的破产法里规定,企业不能到期清偿债务,经营管理不善,资不抵债,债权人可以提出申请,但是经营不善是什么意思?资不抵债是什么意思?在执行的时候也遇到了很多争议,最高人民法院也有些司法解释。我们在这次破产法的起草当中就有两种意见,一种意见认为,不管资产能不能抵债,有没有清偿能力,只要有一条,只要不能清偿我的债务,我就可以向法院提出申请,而且国外很多法律就是这么规定的。在一段时间里,这种思想还占比较重的比例,但是现在很多企业,特别是国有企业,现在是负债经营,负债经营,资产负债肯定不成比例,经营不善到底有没有客观标准?只要到期不清偿债务,就可以向法院申请,法院受理后怎么办,由司法机关自己决定就行了,但是司法机关决定时需要有一个依据。法律没有规定,凭空规定是不行的,所以经过反复讨论以后,确定两条标准。第一,不能清偿到期债务。第二,并且资产不能清偿全部债务。不止一条,像百富勤就是这样的,它的资产还有些美国债券,政府债券之类,它都有,但是它就一下子周转不过来了。我们如果用一条标准的话,很多国有企业就会面临被人提出申请的境地。最后我们确定两条标准。所谓不能清偿到期债务,比如规定五月份还债,不能还就可以提出申请。当然这也有一个问题,不是531一到就可以提出申请,总要有个宽限的时间,四天五天,或者一个月。中国人做生意,还是提倡文明经商,不能这样就提出破产?第二个标准,并且资产不能清偿到期债务,这两个条件是并列的,少一个都不行,这就要看资产负债表,一看负债经营是怎么形成的,第二条后面又加了个或者可以选择明显不具备清偿能力。比如今天三万五万没有还,明天八万九万没有还,债务越来越多,积累下来你还说自己有可能还,那是不可能还的,一笔两笔可以说,三笔四笔可以说么,八笔十笔还能拖下去么,明显不具备清偿能力。不能只以清偿债务的能力为条件,它是一个条件但是不是唯一条件。第二款法律还规定,如果债务人觉得企业有可能无清偿能力,在这种情况下它可以主动向法院提出重整申请,就像我刚才向徐主任举的例子,可以利用法律的制度设计来保护自己,大概二个月之间不能还这个债就申请破产保护,进入重整阶段,法院觉得可以就制定重整计划,在这半年期间不能追债了。破产界线与原因是法院规定的一个具有操作性的做法。

    第八个问题,用一句话说,法院对所有的破产申请不是每一笔都必须受理。因为破产申请这里边涉及几个问题:第一谁能提出申请?企业破产法第七条规定三类人。第一类,债务人自己申请;第二类债权人;第三类,企业在解散过程中,已经进行了清算,或者进行了部份清算,没清算完毕的,在这种情况下发现企业资不抵债的,它的清算责任人可以提出申请。现在不是说是个人就可以向法院提出申请的,就这么三类人。要么是债务人本身,要么是债权人,就是说一定要别人欠了你的债,要是没有欠你的债,你说恶心恶心他,那不行。第三类人,已经清算了,或者已经解散了,找责任人比如法定代表人,高管,出资人之类,找到一个算一个,要求他们承担责任。现在经济问题中存在这样的现像,有些企业不做了,却老呆在那,欠一个债,十年八年的,一注销债务人就找不到了。前二年还有一个荒唐事,工商部门每年要做年检,企业为了逃避债务不做年检,工商部门说你不做年检就把你注销,一注销正好,债权人就找不到我了。这种情况下,对于整个市场环境影响很大,这回法律规定了,已经解散了,法律规定解散的,必须清算,清算过程中发现资不抵债的,清算责任人必须向法院提出破产。以上讲的是当事人的种类。当事人中,还存在一种情况,金融监管机构发现 金融机构有巨大风险时,可以直接向法院提出申请,申请这个金融机构破产。比如,中国证监会、中国保监会、中国银监会、中国人民银行发现某一证券公司、商业银行、保险公司在经营过程当中出现重大风险。比如这回很多证券公司基本上都资不抵债,证监会决定接管,新疆一个证券公司就交给一个证券公司托管了,大同证券在没有破产之前也交给一个公司托管了。证监会有权向法院申请证券公司重组,或者破产。其申请权在金融机构里同时赋予了监管部门。第二,所有申请里面,动机五花八门。有些人是为了逃债,有些人是为了恶心人,比如在签合同的时候故意找个人,这个人忘了还钱,就向法院提出针对该公司的破产申请,其实这个人还不了,就找他部门的处长,或者销售部主任不就可以了么,他故意的与这个公司作对。所以,法院不是所有申请都受理的,而是要经过审查,看看是不是符合破产法第二条规定的二大原因。符合的没有问题,不符合裁定不予受理,或者受理后一查发现情况不一样,我还是可以裁定予以驳回。债权人只知道其不能偿还到期债务,不知道企业经营怎么样,前面规定的两条原因,只符合一条标准,最后法院规定,对于债权人提出申请,只要具备一条理由就可以了,只要债务人到期不清偿到期债务,债权人就有申请权了。提出申请以后,法院是不是受理,还要看看那家企业是不是资不抵债。第三,任何人向法院提出申请都是要解决问题,怎么解决?通过哪些程序解决?通过法律规定有三个程序。所有提出债务人破产的申请,可以提出三个要求。第一个要求:重整。债务人自己提出重整也行,债权人提出也可以。通过重整,扩大生产能力来解决问题,那个时候有能力还债就可以还了。第二个要求:和解。现在两家债权与债务人发生矛盾很大,由法院出面调解,化解矛盾。第三,实在不行清算。有三种方法决定债务人命运,有三种具体的程序来处理纠纷。

    第九个问题,一旦法院决定受理,就在受理以后有一些制度规矩。没有规矩立马就乱套了,特别是一个大企业。之前的破产法规定,法院受理后进行审查,审查看是不是具备基本条件,不具备条件就驳回,具备条件就可以宣告破产。从受理到审查这期间有二个月时间, 这二个月时间财产怎么管理?债务人履行债务如何履行?资产如果处置?这个过程中打官司怎么办?这些都没有规定。现在有了明确规定,从受理之时起,立马指定一个管理人,由其接管破产财产。什么事情都要法院去做是不可能的。既然管理人接管后,合同还在履行的向谁履行?管理人接管后,所有合同的履行都必须向管理人履行。如果还向原来的企业法定代表人履行,这个资产万一丢失了,或者被转移了,就当没有还,没有履行这个债务。在些过程中,签定的是双务合同怎么办?双务合同要双方互相履行,在这种情况下合同怎么办?在这个地方,法律规定,是有利于债务人的。合同是否要履行首先由管理人决定。他决定履行的必须履行,他决定不履行的你就要接受解除。有些相对人说,权利都给管理人了,自己没有权利,怎么办?法律规定,从受理破产申请之日起,相对人可以主动联系,问管理人这个债务还要不要履行?他如果在30天内不答复,视为不履行。如果管理人要求履行,那么他是不是有钱支付,法律规定相对人也可以要求接管人提供担保,不提供担保的相对人也可以解除。如果我也没问,你也不答,超过两个月的也可以视为合同解除。它就是通过一系列措施,保护了债务人的利益与相对人的利益。与此相对应的还有问题,第一个问题,一旦受理案子后,处于执行过程中的案子怎么办?或者法院处于保全打措施中的案子怎么办?法院规定保全措施立即解除,执行措施立即中止。第二个问题,处于诉讼与仲裁过程中的财产,有些已经起诉到法院了,比如破产案子在上海,在山东也有起诉,怎么办?只要是受理的破产案子,其它诉讼、仲裁全部停止,主要是为了使整个破产财产得到统一。管理人接受这个待遇以后,诉讼或者仲裁是管理人出面参与,而不是别人出面,因为这个时候所有的事情都是管理人在做。如果在这个过程中涉及债权人的其它财产权利,他要提起新的民事起诉怎么办?法律规定,不管起诉在哪,都要向破产受理法院来起诉。哪个权利应该确认,哪个权利不应该确认,最后都应该纳入破产程序以便于审理。这是第九个问题。

    第十个问题,管理人要在整个破产程序中发挥重要作用,也就是管理人制度。管理人制度在86年的破产法里面是没有的,它里面规定的是清算组,也就是一旦法院决定宣告破产了,要在有关主管部门的主持下,成立破产清算组。我国从破产受理到破产宣告期间,它有两个月三个月期间,财产是不是处于无人管理状态?这个过程当中你损失多少?财产履行不履行?财产对外支付不支付?没人管。没人管产生损失了,产生权利侵害了,怎么办呢?我们这次明确,这次破产法直接引用了管理人制度,一旦受理这个案件,立马就要指定管理人,原来债务人必须把你的财产资料各种东西都交给他。全面接受了你的财产和破产事务。第二,到接手的时候,管理人产生制度的设计问题,我们在起草过程中有两种做法:一种做法是法院决定,另外一种是债权人会议决定。决定事务涉及的债权人的利益,法院决定合适吗?法院不决定,债权人会议决定也不好讲。因为企业破产不仅仅是债权人利益还有社会公众、职工的利益。完全站在债权人利益上也不行啊。最后法律规定,管理人是由法院指定,而且在债权人会议成立后,如果觉得管理人不能正确履行或者依法履行或者说违法履行,这三种情况你才能建议换管理人,其他的情况不能提出。那么你能够向法院提出建议,法院根据你的建议对这个管理人决变更,但是你不能够直接地更换。既然这样产生管理人,那么我们什么样的人能担任管理人?这里规定了三类:第一依法设立的清算组,在公司法里,企业需要清算你才能依法的破产。在这个清算过程当中突然发现他资不抵不债了,这个清算怎么办?我可以承认你这个清算组是管理人。你在比如说在商业银行法中规定商业银行的破产他可以成立清算组,由监管部门组织,它可以依法成立清算组。首先这个清算组他可以作为管理人。第二,这个社会中介机构,他可以作为管理人,我们在座的有很多来自会计师事务所,律师事务所,我们为你们开辟了一个巨大的市场。以后一旦管理人办法出台,你们就可能进入他的管理人资料库。法院在受理这个案子的同时,这些机构就可以担任这个破产清算人,包括这个律师事务所、会计师事务所、资产评估事务所、破产清算事务所等等,这些机构都可以做。当然啦,你这些机构必须具有依法设立的基础,必须有律师、会计师等等职业资格人员。这些你得有,如果没有那肯定不行。第三,在征得有关专业机构同意的基础上,在他们的所里聘请专门的人员,律师、会计师、资产评估师等等,让他们的个人担任管理人。建立个人担任管理人,它主要针对的是些小企业。别的大企业,一个人去是肯定不行的。第四,法律还规定了些不能担任管理人的情形,比方说故意违法,比方说在执业过程中违反法律被取消资格等法律规定了四种情况。第五,个人担任管理人的你必须参加职业保险,同时法律有规定的管理人在他管理过程中管理人不得擅自离开职务,如果要辞职,确实要辞职,必须要经过法院的认可。管理人这个问题太庞杂的,我在这里就不展开了。

    第十一个问题,债务人财产。债务人财产管理,我们原来是规定在清算里的。我们86年的破产法没有清算的规定。所有的财产都是规定在破产财产中,我们这个法律原本没有债务财产这一章,我接手起草是后来才接手的。我94年在人大开始是做合伙企业法的,破产法我没接触。97年以后,我们部门起草的人员,他退休了。他退休了以后我就接手了这个。接手之后呢,我就去问他。我就说你这个叫破产财产,不是涉及有个重整机制嘛?你重整, 还称它为破产财产干吗?他说你讲的有道理。讲的有道理,那我们怎么办呢?这就涉及到我们把所有程序都用到,三个程序都用到的财产怎么称谓?那样子呢,一下子就把债务人财产拿出来放前面做成一章。这样一来才能不断的扩展开来,债务财产里涉及几个问题,包括债务财产的最后起草过程当中,特别是在全国人大审议时,又做了重大调整,内容啊,结构啊,前面抄后面,后面抄前面,抄了很多。最后咱们确定一下有这么几方面的内容。第一方面,什么是债务财产,也就是说从法院受理之日起企业现有的和以企业名义取得的所有财产,都是债务财产,都应该由管理人管理。第二个,牵涉到追回权,追回权是现在法律明确规定。第一个,就是应该撤销的五种情况,也就是在法院受理破产申请以前的一年之内所从事的行为,放弃债权的,以明显低价转让财产的。大家可以看看第三十一条的规定,这里讲了五种情况,债务人发现这个情况了就可以叫法院撤销这个行为。第二法院受理前半年内所为的清偿,如果说你知道你马上就要进入清偿状态,你还为个别清偿的,这种行为就可以撤销,但是如果你的行为使债务人的财产增加的,可以除外。第三个,就是无效责任,无效责任呢,就以逃避债务为目的而隐匿、转移财产的,捏造债务或者说承认没有的债务的,这种情况,我不管你发生在什么时候,都可以认为你是无效的行为,都可以被取消。第三,对于企业的出资人,如果说他在破产的时候或者说法院受理的时候,他还没有履行,或者没有完全履行出资人的义务,管理人可以要求他履行出资人的义务,把财产追回。第四,对于企业的董事、监事、高级管理人员,你们利用职权从企业获取的所有的非正常收入,只要非正常的,我都要依法予以追回。第五,对于我这个公司,债务人为了担保债务,都把这些财产放到外面去用于担保,比如说抵押、质押、或者说是担保,这个财产我都可以由于这个破产程序的需要,你只要说我要把这些财产拿回来,你比如说,以这个厂房为例,抵押,我怎么办呢?可以提供另外一种担保把厂房拿回来继续生产,包括质押,包括留置我都可以做。你比方说加工费没付,人家把这个加工物留置了,我怎么办?我可以提供另外的担保,或者说我可以清偿债务,把东西拿回来,拿回来我可以进行生产。那么在这个过程当中,我还有一种权利--“抵消,我这个债权人享有债权又负有债务怎么办?我可以在债权登记以后,向管理人要求能不能把我这个债务与债权相抵,对于这个相抵法律规定了几种例外情况。也就是后来取得的债权和后来取得的债务存在例外情况,对这个一系列的情况都做了具体的规定。

 

 
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