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改制重组  
《企业破产法》专题报告(下)
发布时间: 2007/1/24 11:02:40

《企业破产法》专题报告(下)

   

    第十二个问题,在常委会审议的过程当中,在第二个审议的过程当中增加的破产费用和共益费用,破产费用就是法院在受理案件的过程当中所产生的费用,比如案件受理的费用、鉴定的费用。还有一个就是管理人在管理财产过程当中所产生的费用,这个都属于破产费用。第二个,共益债务,共益债务是指在破产受理过程当中,他所发生的履行合同啊,比方说财产管理啊,它所产生的债务。购买原材料,电器、电费、水费啊等等这些都属于债务,因为这些债务是企业为了破产重整,为了管理它所发生的费用。这些债务他和一般的债权不相同,这是单独的费用,是两种债务。那么这面临一个问题,这两种费用在支付的时候怎么支付。我们在第三次审议的时候规定了它的支付原则。这两种费用它是谁先支付,不用等到程序最后,才拉入分配方案,就是说在这个过程当中我要向法院打官司,法院一看说要受理,受理后你先交案件受理费,那我就去交,不能到最后清偿后才交,那么法院就不受理了。我那个资产没那么多怎么办?破产费用和共益债务,如果说不够了,怎么办?先支付破产费用,如果说破产费用支付不了怎么办,那就裁定终结案件。这个钱都支付不了,你还做什么?你还告我就别告我了,你得先把这个程序走掉。这个原则就是说破产费用和共益债务,到底谁先支付。在这两个里面优先支付破产费用,然后破产费用满足了再支付共益费用。然后就是说在这些个破产费用和共益债务清偿里面某一部分满足不了,那怎么办?你比方说共益债务,你比如说合同费用给了,这个电费给不了;电费给了,水费给不了;水费给了,仓储保管费用给不了,你说怎么办?那么咱给他一起算,算完了给他一平均。这一点很重要,在破产法起草过程当中有些企业职工工资不支付,一拖拖了五年十年了,你还不先支付职工工资啊?但是你支付职工工资以后,没钱支付案件受理费用了,那法院就说不受理了,怎么办?我再最后总结下,破产费用是第一个,共益债务是第二个。这是第十二个问题,下面讲第十三个。

    第十三问题,债权申报。债权申报在整个破产程序里,债权人的利益都体现在债权里面。你说你没有债权,什么都是白讲。我这个程序启动,首先是你这个债权人,你这个债权人是真的假的。如果说根本就没有这个债权,你扯什么呀!一个就是虚假债权,所有的权利都是从债权申报开始的。法律规定一旦法院受理了破产案件以后,然后我就要取得这些个债权申报期间,然后我去确认,确认完了之后,债权人要在这个期间申报债权,我们规定最多时间,最多是六天或者是几天,这个由法院决定。定完了以后你们就在这个期间申报。原来呢还可以缓期。如果说这个期间遇到一些特殊情况,由于一些不可抗力的原因导致他没有申报,那我怎么办?可以由法院裁定延长期间。后来你就在这个期间申报,现在没有这个规定了。第二,几种不同的债权人如何申报,在法律中做了哪些规定 ,比如对于委托合同,委托合同受托人,我在这个委托合同期间,你这个委托人进入破产程序,我不知道,也没有人告诉我,然后我就继续履行这个职务 ,由于这个履行职务所产生的费用 ,当然要支付,必须按照我这个支付的花费的债权人予以申报。票据的出票人,我出了票之后,我进入了破产程序,那么呢,这个承兑人或者付款人我不知其是否进入破产程序,我还照常付款,那么我也可以申报。第三,合同,刚才我们讲了合同的决定权在于管理人,但是呢我履行合同以后或者之前产生费用的申报,或者呢,我在这之前我履行合同所产生的债权,都要申报。或者说你不履行合同,我在这之前所履行的合同都要申报。这些都要申报。那么这里面就产生了另外一个问题:担保债权人要不要申报,它没规定,你比方说我和徐主任做个买卖,做个买卖之后呢,他把这个楼拍卖,我也不知道。其实可以申报,为什么呢?因为担保债权,我在采取行动当中是可以行使权利的,但是他有两个地方的限制。比方说在重整,在制定重整计划过程期间,为了保护重整成功,担保债权人的担保的优先权它要行使,就不让其行使。当然要是有特殊情况的话,你起诉法院照样还是能够行使。它有几种情况,甚至没有这种情况下,担保的、质押的、抵押的,其实也可以。因为这个法律规定的。一旦到了履行期你没有履行,我可以对你这个特定物予以处理,处理完了对这个变现的资产优先受偿。为了保护自己权利还是申报比较好。如果找了人为自己担保,如果这个债务人,他有几个连带债务人,他怎么办?连带债务人他有两种情况:第一种情况,我已经代你履行债务,我履行了五十万,五十万怎么办呢?另外一种,尽管说我没有在合同中代你履行债务,在合同中我永远承担这个债务,永远承担这个代你履行债务的义务,即使你以后破产清算完了,法律规定我还是要接着付。将来的担保债权我们也可以申报 。最后还有一点,它还有个连带债权人,我代替你偿还一定债务,他代替你偿还一定债务,最后还偿还一定债务,这种情况下,你可以委托连带债权人,你可以委托一个人去申报,你还可以分别申报,不管你怎么申报,申报总额不能超过债权人本身。这是一种情况,最后说还有一种情况,就是说如果连带债权人他有好几个债务人同时被申请破产程序。如果说我是一个债务人,我请谁谁谁,请张三、李四、王二麻子等等都来为我担保,最后对方为我还了债,几个人为我担保都还不了债,都还不了债怎么办呢?三个人五个人同时进入程序的人都有债权,那怎么办呢?他可以在分别几个不同的案子里面,他都来申报。法律对不同债权申报,他都做了具体的规定。当然啦,所有的债权申报,最后管理人,第一他要进行一个必要的审核,审完后他根据债权材料,根据申报的债权总额,发生情况,它的现状他要做整个的整理,形成一个债权表。这个债权表搁一个地方供大家备查。

    第十四个问题,债权人会议。很多人说破产程序就是债权人自治。这句话正确但是也不完全。在整个破产程序里,这个利益牵涉的很广,有债权人,有债务人,有职工,还有其他的相关人。在这个时候债权人可以债权人的利益决定很多的问题。但是还有很多问题他不能决定,而且他这种决定最后还要经过法院的认可。债权人会议是大家表达意思,参与债权人决定的一个机构。债权人会议86年的破产法有这个规定,但是这次呢,对这个制度做了必要的完善。明确了这么几点:第一点,债权人会议是由所有债权人组成的这么一个机构;第二,这个债权人会议第一次会议的召开都要由法院主持,不能大家都说债权人申报了,没人来主持。法院主持第一次债权人会议,在债权人申报一定期间内必须召开,在这个会议上,第一必须选个债权人会议主席,债权人主席干什么?他负责主持召开这个会。以后的会怎么召开?由管理人由债权人委员会,或者由法院,或者四分之一以上的债权人提议就可以召开。以后的债权人会议就没有具体时间,债权人会议干嘛?法律规定了债权人会议具体讨论的事项。比方说重整方案啊,和解方案啊等等,所有这些方案都要通过这些来讨论调整。再一个,债权人会议,你如果要召开什么会议必须要由全体人员参加,你不能说今天参加十个人,明天参加二十个人。第二,你必须提前一定时间把会议召开的日期,以及要讨论的问题及时的通知大家。怎么说来说去,债权人会议仍然是个松散的机构。一百来号人来自全国各地,现在比以前方便多了,我们现在可以网上开会,网上开会也要通知大家哪月哪日债权人会议在什么地方召开。网上开破产案件的债权人会议怎么开,我还没有听说过。现在可能有,比方说我们这个投资基金管理公司,在网上他的会议都可以在网上召开,当然如何表决有很多问题。既然他可以我们债权人会议也可以。这是下次要探讨的问题,操作的时候可能有点问题。不管怎样,债权人会议到会的必须百分之五十以上,代表的债权比例至少要达到三分之二以上。债权人会议是非常重要的,但是不管怎样,我在这地方召开过十个会议,我才能召集这么多人,那么平常怎么办?平时大家还是分散的,大家还是各自回到各自的单位,各自回到各自的企业。因此法律规定可以成立债权人委员会,这个委员会受大家委托,选出的债权人代表组成的机构。这个债权人委员会法律单做一章,这章规定要成立这么个机构,要有债权人代表,要有职工代表决定相关事情。法律还规定了一条在整个破产事务当中,管理人决定若干重大事务,法律对此规定了十几项,必须经过债权人委员会同意,如果没成立债权人委员会又有另外规定,没有债权人委员会的或者在成立债权人委员会之前,这个时候则要经过法院批准。债权人会议这个制度非常重要,在整个破产程序当中也起到一个非常重要的作用。

    第十五个问题,重整。我们刚才讲到,它是破产法重新起草的重大突破,所有企业都有可能在经营过程中,由于市场的变化,由于经营权的问题,以及由于其它方方面面的原因导致他出现到期不能清偿的企业,它们从长期来看其资源还是非常好的,尤其是我们的国企,比如上市公司,我们不说别的,就是他那个就非常值钱,比如天宇电器,天宇电器这个公司是专门生产电器的,山西一个煤炭家族企业把它的壳买了,把他的电器的资产拉出去,装进焦炭事务。上海是中国证券市场最发达的地方,现在出来了二板市场,但是主板市场,大盘都在这里。我们上海利用这个资源也上了很多好企业,特别是过去,过去有几百家上市公司。现在很多由于产业兼并,他的壳好。现在很多企业都是这样,你比如说中百,豫园商城,本来其土地很不值钱,过去上海这个地方谁也没想到,土地一下子涨那么高。现在的房价平均在一万二、一万五以上,当然这是说市区,郊区价格没那么高。它这样一来呢就涨那么多了。我们原来买这个地的时候,一亩地十万二十万就觉得高了,现在是一亩地一千万了,但是我们的资产在银行账上还只有十万块钱,我们从明年11号开始,土地可以按照现价重新估价。一个企业要破产了,如果他直接进行清算,它可能值不了多少钱。像上海的一家企业,它可能没什么资产了,这厂房老了,设备都旧了,更新了,都是破铜烂铁。破铜烂铁、破房子值不了多少钱。但是如果企业的土地在市中心就值钱了。也就是说企业陷入困境,如果我们有个好的制度,比如说这个天宇电器,天宇电器在生产过程当中效率越来越低,要么破产,破产就是卖废旧卖废铁。然后厂房,厂房也没有人要。但是如果说,我们予以重整。电器的那套设备我们把他拉出去,然后把焦化资源的部分拉出来,这一下子就焕发新的能量了。我这个企业又蒸蒸日上了。再说天津一个企业,原来是化工企业,原来有1.2亿,大概资产折合的算法是14.5亿,后来效率低得一塌糊涂。他后来把这个整个天津的污水处理和这个海水净化一下子装到这个1.2亿来。一装进去就相当于机构重整了,以前呢他得每一年得总产值是负的,一装进去之后,他的净产值两块九,股价当时的价格是两元,一下子上升到五六块。这样的话对企业制度重整的话,他就可以焕发青春。至少说节省资源。不然的话就是破产,就是卖废铁,然后呢集中去处理。那么我现在换的时候呢,老祖宗也不能转化 ,你要20亿、30亿,我都可以给你借。借嘛,就像这个污水处理不是挺好的嘛!一个企业吞并另一个企业,把它所有的资产拆开,根本不值钱,你这个土地比方说三千万,你的人均工资,一个人一年一万块钱,一年以后一百万,或者说再增加的两百万,社会的整个加起来,你能有多少钱?整个加起来五千万.但是我给你一整合,新的东西装进去的时候,那个时候效益就无可估量了。我刚刚讲的天津的厂,当时一开始拿出去的资产也就十四亿五千万,整合以后,后来每股就卖两块多钱,原来每股就卖几毛钱。一下子效率就增长了。我们的企业当他在陷入困境的时候,那个时候是不值钱的,如果说我们没有慧眼识钱、慧眼识金那么它的价格是涨不上去的。大家都知道东方锅炉,上市第一年就立马亏损,亏二个多亿。财务作假之类。最后进行了整合,现在你知道股份卖多少钱?卖二十多块钱。重整出效益,现在讲到另外一个问题。我们市场有两种投资,一种叫产权投资,一种叫股权投资。股权投资对这个企业的发展非常非常重要。我们现在每年发生在市场上的并购事例有好几千件。今天看到他并购,明天看到他并购,并来并去,一并效益就出来了。如果有些企业眼看着它要陷入困境,我给他一些措施。但是重组的不是每个都很成功,也有不成功的。重组可以给这个企业充满希望。大家知道我们现在股票市场这个ST股,ST股整个加起来大概三百点。这些在股权分置改革里,一下子都乌鸦变凤凰了,我们讲这是天桥,天桥原来一块多钱,现在是四五块钱。这些都是重整的魅力,当然啦,他还没有重整,没有进入破产程序。现在看来重整对于挽救企业、避免资源浪费具有重要的意义。这个制度可以分解一下,就从申请人来说就有三种情况,第一种情况,我可以一个人申请重整,债权人可以申请,债务人也可以申请。第二,如果说我进入破产清算程序,在没有宣告破产之前,我们破产程序里的重整。我们债务人债权人觉得企业还有希望,可以申请,法院可以批准决定,从破产清算转为重整,这样就可以避免破产清算。这是第一。第二,法院批准了他就开始裁定,从裁定到债权人和债务人提出重整计划期间。在重整期间,对担保债权人行使权利有一定限制,这个时候你把我的厂房给卖了,你说你把我这个零星的东西给卖了,你说我还能生产吗?所以法律规定在这个期间是不能行使权利,但如果你的财产是易碎品,有可能损失,可以向法院申请。这是第二。第三,在重整期间,在进入破产程序后,法院就要确定管理人,债务人可以要求自己管理财产或者破产事务,法律规定可以,你就要向法院提出申请。法院如果认为符合条件就可以了,如果由他担任管理人,你就要把财产和事务交给他。如果说没有,我管理人还接着管。第四,谁来制定重整计划?这由谁管理财产来决定。如果在这个期间债务人把财产管理拿过去了,这个重整计划就由债务人自己管理,如果说这个重整计划没有拿过去,则这个重整计划由管理人来行使。重整计划关系到整个重整工作的进行,在这种情况下,重整计划一定要形成。如果在原定半年内拿不出,你可以向法院申请,申请延期。第五,一旦这个重整计划拿出来了,这个重整计划必须按照程序经过债权人会议讨论,如何讨论?这个重整计划必须分组表决。分为四组,第一担保人组,第二普通债权组,第三职工组,第四税收组。法律规定,法院还可以根据中小债权人的情况,决定设定中小债权人组。如果重整计划还涉及出资人,要出资人让步,要债权人把债权让出,或者要债权人再拿几百块钱。还要设立专门的小组来做重整计划。这样一来整个重整计划有着广泛的群众基础,不同的债权人他的角度是不一样。你比如说一般的人想你重整不重整我才不管呢!但是职工就想了,最好企业是留着,留着了还有工作岗位,你钱不是一样,不能少我的,税收就觉得呢,我不管你到底怎么样,反正国家税收最后不能少。不同的债权人有不同的价值取向。在重整的过程当中,他们的态度和立场就不一样。第六,既然分组表决 ,那就有个同意不同意的问题,那么同意不同意的问题就是,如果大家都同意,就没问题 ,法律认可。如果有人不同意,只要有一个人不同意,那就意味没通过,没通过怎么办?法律规定了重整计划没有获通过,他的解决办法。这里有两个途径,如果有人未通过,由管理人和债务人可以和该组重新协商,商量完了再表决一次。如果同意了,好办,如果没通过怎么办?法律规定一旦有人还是没有同意,可以由管理人和债务人提请法院解决。法院如果觉得这个重整计划对大家都好,在批准这种重整计划的时候,他一定要符合我们87条规定的六条标准,重整法律制度非常重要,所以法律规定了严格的程序。第八,在讨论重整计划的时候有一点是大家都不能讨论的,没有余地,这就是法律规定的没有列入职工个人账户的个人保险费,第113条,列入第二顺序,第二顺序就两个,一个是税收;一个是列入职工账户以外的个人保险费用。它在确定债权人分组的时候,这是没有债权人分组的。所以在债权人讨论时,法律规定没有列对这块,不管哪个组都不能讨论表决。重整计划中,涉及债权人让步问题,我为了保证成功。比如我欠了上海宝钢一千万。我去协商,我还你一千万,但是利息免了。宝钢说不行,利息怎么能免呢。但是如果我破产了,你连这一千万也拿不回来,那就免了吧,要是我有钱了,我再多还你点,要是没钱了,你就别再要了。宝钢说那行,那就这样吧。法律中还有个期限。我已经拖了两年了,我和债权人商量,既然两年时间都拖了,现在再拖半年行不行?他说不行。那不行我们就没有办法了只有破产了,在这种情况下我还可以多还点。凡是在重整计划中涉及到的,而在表决的时候,大家都认可的,这些都可以,这些都成为债权人减免债务的依据。第十,所有的重整计划在法院批准以后付诸实施,付诸实施以后,不管是谁制定重整计划,最后的执行都是由债务人来做的。债务人在做重整计划,管理人是干嘛的,管理人是监督的。我们重整计划执行有两种情况。一种执行不了,法院就立马裁定终止程序,使它破产。另一个债权人作出的债权数额、债务履行期限的同意让步,如果一旦重整计划不执行,债权数额的让步,债务履行期限的让步等等我所有作出的承诺作废。当然在这个过程当中,清偿债权人如果得到的就得到了,没得到的也不再给了。这个法律是认帐的,但是让步不认帐。这个重整程序在设计中,我们想还是比较完善周全的,但在实践中具体操作起来可能会遇到几个问题,这是我们下一步要检验的。当然也需要大家拭目以待,以后有什么问题,大家再讨论。这是重整,下一个问题是和解制度。

    第十六个问题,合解制度。它是债务人处理债务纠纷一个比较好的办法,其实大多数债权人申请破产,其实不一定要你破产,之所以这么做,是平时要钱你根本不给面子,根本不给钱,于是申请你破产。一旦进入程序过程,债务人架子就下来了,如果这个企业是个好企业,有前途,他都会想方设法地避免清算,因为它加在一起是金,拆了就是废铁。只要是有点正义感,有点责任感的人,他都不希望企业破产。我就是希望通过一切手段把我这个债务地到解决。那怎么办呢?那就和解。和解有两种。一种我直接向法院申请和解,你老逼我债,老逼我债,我没办法只好申请法院干预。这是综合综合,我们俩再商量商量,商量完了以后咱把这事了了,不就完了吗? 要不然天天逼我债,我也没办法。我看这事差不多,你得这样做。和解申请关键还要具备我们法律规定的第二个条件。对方申请破产或者自己申请破产,已经进入这个程序了以后,我一看把所有债权一理,不行呐,我还有很大产业呢,我们还是和解吧,向法院请求和解。法院最后裁定同意和解。按理说这两种情况都可以。既然两种情况都可以,我应该怎么做?首先得向法院提出和解申请书。和解申请书提出时,法律规定必须要提出和解的意见。和解申请书包括和解的理由,为什么要和解,和解需要解决一个什么问题,以及需要对方承诺提供什么样的条件等等这些都要包括在内。原来我们规定需要向法院提供什么材料,这些材料如果不满足,法院应该怎么裁定,这些属于法院自己操作的事情,考虑干什么呢?在这样的情况下你只有把这个和解申请书写完,然后法院一看有合理性呐,就可以了。我就指出焦点在这个上会引起什么问题,大家讨论,是不是认可。在这个过程当中你可一提出减免债务等等条件。你提出来以后法院如果认定了,就可以按照这个思路来做。最后和解书规定的具体内容一旦被法院认可,对所有合解的债权人都生效。比如说我们所有的债权和产生的利息免了吧,法院同意了,在这个时候,个别债权人以没通过自己的同意表决而反对,那可以,你的不执行,先一边去,搁着。你要是我按照我这个来,那你就先一边呆着去,等我把我的事情都解决了,再来解决你的问题。但是另外还有另一种情况,一旦这个和解书,他要是不执行的话,债权人所做的承诺,一概不兑现。和解书没执行,你把钱还我,门也没有。只要合解书规定内容,债权产生的利息免了,合解书对所有合解债权人都有约束力,不履行,债权人所作承诺作废。当然,进入程序后,私下合解,不影响特殊利益的清偿,只要合法也可以。

    第十七个问题,关于清算,清算是最终解决债务纠纷的渠道。因为通过和解解决不了,通过重整解决不了。清算可以实现最终目的,一旦还不了怎么办?现在有多少财产就还多少债务,一旦还不了账就免责。所以不管什么债务,最后都可以通过清算解决。你想我们国有企业一个国有企业那么多人,上万人,几万人甚至十几万人怎么都解决了?当然我们现在的情况有点特别,国家有特别政策。将来要是有这样的大企业的话,你像美国的安然,破产还不了的债务就免了,清算是所有债务最终解决的途径。但是他也是不得以而为之,但凡能通过重整、和解就通过和解,内部解决的效果是最好的。这个效果虽然不好,但是也行,不得已而为之。清算有这么几点:第一,所有清算都可以到法院里。和解不成可以转为清算,重整不成也可以转为清算,所有程序都可以往这来,殊途同归。一旦不能通过其他方法解决,都可以由清算解决。这个程序有这么几点:第一点,申请法院要审查,因为在申请过程当中有形形色色的动机,有的为了恶心人,有的为了不正当的竞争,法院一定要依据法律进行审查,认为符合破产条件,达到破产的界限,我再决定破产宣告。破产宣告之前,如果说你能够还债,你不是说恶心我么,法院审查,它有钱还的,不管那是借的钱还是其它来的钱,还了不就行了么。法律规定如果债务人自己履行了债务或者有人提供了担保,或者有其他渠道。在这种情况下法院可以终结这个案件。第三,一旦正式宣告以后,通知所有债权人,这时候身份变了,原来讲这个程序里所有的企业叫债务人,现在叫破产人,财产也叫破产财产了。第四,一旦破产宣告了之后,管理人首先把财产做成变现方案,所有的破产财产变成现金了。这里也有些特殊情况,比如说有些债权人,我要你的知识产权,也可以卖。现在呢就是说财产的变现方案,非现金性产权也都能变现,比如狗不理包子,通过债权人会议同意,法院认可,都可以。第五,一旦财产变现以后,通过方案我一操作就变现,在这个时候我可以拟定一个财产分配方案,这关系我的债务纠纷最终处理的一个关键问题。我要制定这个方案,这个方案我要怎么做?涉及到一个方案问题,这个问题很令人头痛。从94年没通过,一直到06年,原因就在这。86年破产法里的规定的破产顺序,以及世界各国清偿顺序也就这三类,当然美国有十类,但是归纳起来也就这么三类。第一类职工工资,第二类税收,第三类普通债权。原来我们把银行单独作为一类,但是后来我们进入市场经济以后,这一类就被取消了。三类中有哪些东西?第一类里,工资和医疗还有伤残补助,抚恤费用。伤残补助就是工作当中因工致伤致殘。第二,基本养老保险、医疗保险应计入各人账户的部份,计入统筹账户的不算。第三,企业破产根据法律规定应该给予的补偿费用。这分两种:一种对国有企业,主要是安置费用;对非国有企业,破产以后解除合同的赔偿,以上共有三大方面。这三大方面都纳入第一顺序。对企业高管人员怎么办?他们拿的是高工资,这个工资是否将其列入第一顺序?一开始讨论认为这块不应列入第一顺序,因为他们拿的工资是工人的五倍,这不合理,也不公平,凭什么你放前面,我们一般债权人放后面?后来又说,他们也是职工,如果说他们对公司的破产有过错,追究他的破产责任,不就完了么?干嘛要把他的工资扣掉啊。后来大家讨论,把平均份放进去,比如职工的平均工资一年一万,就放进去一万,剩下的部份放入第三顺序。还遇到一个问题,把所有养老保险放入第一类,还不了怎么办?如果平均分配,职工工资就满足不了了。于是决定把社会保险拿出来,放入第一类的就只有记入职工帐户的那一部分。至于统筹账户怎么办呢?它与税收地位差不多,就放入第二顺序,第二类中于是有了两个部份,一个部份是计入职工个人账户以外的保险。第二,一般基本保险还有补充保险,这些问题没明确,将来看法院如何明确,或者看实践怎么操作。第三,由税收导致的滞纳金如何算?讨论时候有人说放第二类有人说第三类,也没明确,有待实践中进一步研究讨论。普通债权大家都一样,不用说了。最后,破产财产分配,有三种情况可以提存。第一,债务人没来领;第二,处于诉讼过程中怎么办?第三,债权没有确认或者附条件的债权怎么办?这三种法律做了规定,就可以提存。按照破产清算后,又发现债务人还有可供执行的财产的,怎么处理也有规定。如果清算以后发现,最后连支付破产费用都不够,怎么办?那算了,别分了。以上是关于破产分配。

    第十八个问题,最后是关于法律责任。破产不能一破了之,第一,企业高管人员导致企业破产,要依法追究责任,造成损失的要依法赔偿。第二,在这个债权人会议上有在该程序中有配合债权人履行义务的人,没有配合的要依法承担责任。最后,管理人在管理过程中不能依法履行职务,没有尽其应尽职责,也要依法承担责任。以上所有行为构成犯罪的,也要依法追究刑事责任。因为时间关系,有些问题法律规定比较详细的大家一看都明白的,我就不讲了,有些问题不大清楚的,我就讲一下。

    第十九个问题:新老划断问题。新老划断问题最初是说,股权分置以前怎么办,股权分置以后怎么办,我们在这里借股票市场的这个名词。94年讨论这个问题的时候就涉及到了,我们第一清偿顺序涉及的内容,当他的财产不足以清偿第一顺序的,这中间的差额怎么办?大家都知道,94年国有企业破产政策以来,我们规定的企业在安置职工时,可以依土地使用权变现和担保财产,来安置职工来支付所欠工的一些费用。第二就是用这两个来变现偿债的合理性:一个是土地使用权,土地使用权更多是国家划拨的,国家划拨给企业应该市场化操作。市场化操作可以啊,土地使用权先变卖,卖完了,要把差额给国家,剩下来的安置职工。我们在实际操作过程当中就是,国家规定用土地使用权变现的收入优先支付职工工资和安置费用。要是土地使用权还不够呢?国家还规定可以用抵押担保的财产来偿还,这就涉及另外一个问题了,抵押担保和它是两个不同的制度,这个财产已经是人家的嘛!我把这个设备,我把这个财产,厂房抵押给别人了,还没到期限,一旦到期限了就可以处理。这就是两个不同的制度,但是在特殊时期就有特殊的制度。其实这个抵押这块百分之九十都是抵押给银行,我们的国有商业银行,最后还是来做,国家来买单,最后在法律上与担保法不太衔接,但是还是这样做了,这样做了之后,立法上就有个问题:这个制度是不是要持续下去?有人说,要持续下去,是职工利益,但是商业银行也要赚钱,所以不能持续下去,就两种意见争论很大。我们第113条里面第1项规定的,都应该在里面这个抵押担保财产里面优先支付。支付完了,有多的再支付银行与担保债权人。当时这个问题争论很厉害 ,研究了两年的时间,就采取这样的办法,将它完全放在里面,这是是个治标方法,不治本。本法颁布前,已经欠的几千个亿,这几千个亿我们还是用老办法。企业破产法颁布后,我们用新办法。职工利益不是不保护,要求所有职工,工资被拖欠开始,就要注意了,不能拖过了三年五年了。人家美国规定三个月,太长了不保护,之前首先自己要保护自己的权利,第二,劳动部门要监督要采取措施,不能让他那么做,我们工人辛苦可怜呐,辛辛苦苦做了半年的工作,最后到头来你一年到头不给他工资。有些人一年两年拿不到钱。我们以前一个远方的亲戚跑到北京来,他找一个小的包工头,八个人做了八万块钱,要了两年没要回来,多可怜呐!没办法。这种情况下我们劳动部门为什么不派人过去啊,我们要采取制度上的一些解决办法。第132条规定,本法实施前债务人所欠职工三大块工资、医疗费用、伤残补助、补恤费用和应当列入职工帐户的基本医疗保险、基本养老保险。当133条不足支付的,要从109条规定的特定财产中优先权利人享受。第二个问题就解决了,在这之前的这么操作,这之后的不这么操作。

    第二十个问题,国有企业破产特殊事宜的处理。国企这个问题讨论了十几年。后来我就问了国有企业,这个破产破了多少年了?永远在破产。他们说那不一定啊,我说那不一定你为什么紧张啊?紧张给人的影响站不住。那就取消啊,市场化操作,但是国企在过去几十年里,为国家做了很大的贡献,他们的收入还是很高的。现在实行市场经济了,我们实行养老保险社会保险制度了,这个过程还没建立起来,这个建立过程当中还需要一个完善的过程。完全按市场化操作,企业就没法搞。现在既然这样可以留个尾巴,就是我们现在的第133条:本法实施以前,在国务院规定时间与范围内的企业,国务院规定期限(比如说三个月内,五年内,半年内)和范围内的国有企业,实施破产的特殊事宜,按照国务院有关规定办理。现在已经列入破产计划的大概有2200家左右,期限和范围确定的很死,一定要国务院确定范围与期限内的国有企业破产的,而且是特定问题才行。以上所列三个问题解决了,包括抵押财产问题、土地使用权变现问题以及破产特殊事宜处理问题,以后所有国有企业问题也就解决了。 

   第二十一个问题,第134条金融企业,金融企业有十大类,包括商业银行、保险公司、证券公司、期货公司、基金公司、财务公司、信托公司还有融资租赁公司等等。现在不破产,破完一个,国家要掏几十亿,实在不能破产。有的金融企业破产国家要掏上百亿,这太冤了。证券公司破产,国家也掏了很多钱。在国外怎么处理呢?在国外一是投保,交给保险公司,保险公司按其制度来操作;二是设立一个基金,这个公司,那个公司都掏一点钱。金融机构破产,与我们讲的其他企业的破产完全不一样,一般的公司他们破产,不过几十个人的钱凑在一起。一个工商银行掌握资金10万亿,它里面还有客户的钱,它一旦破产,首先掏它自己的,这些钱全还,不可能拿我们的钱还上,但是它会拿我们的钱去投资,贷款出去的钱收不回来。那就要采用一些制度,这里今天这里时间来不及,就不展开了。法律规定这些企业出现重大风险,首先监管部门可以向法院申请其破产或者申请它重整,这是特点,其它行业不行,其它行业要么是债务人,要么是债权人,要么是有关责任人,这是第一。第二,根据其它法律金融监管机构可以对他进行接管或者托管,比如南方证券被托管了,新疆证券也先交给别人托管了。现在二十多家证券公司都在接管与托管过程中。第三,在接管托管中有其它问题,它在全国各地有分支机构,当地有债务人,到法院一起诉,就把财产执行了。比如在东北起诉,一下就把你在当地的财产冻结了。一冻结这边你已经进入破产程序了,当地的法院不管,把你的电脑,桌子全执行了,房子也封了。因此法律有明确的规定,当监管机构进行接管或者托管的时候,可以请求人民法院对于这些保全或者诉讼中的措施予以中止。另外,你比如工商银行它有几百万甚至几千万的客户,其他银行也有很多客户,就像证券公司它的客户也可能几千几万。在这种情况下,首先你得申请破产,在法院受理之前,监管机构得同意。第二,怎么发通知,要这几千万人看到这通知怎么办?这有些特殊问题,因此法律规定本法生效后,由国务院根据企业破产法和有关金融法律,制定实施细则来规定。这是一百三十四条。

最后一个问题,一百三十五条规定的其他机构,其他机构就是企业法人,直接适用。但是在我们这个社会中,除了企业法人之外我们还有许许多多的企业也适用此法。合伙企业、律师事务所等等,这些机构在运行过程当中不能清偿到期债务怎么办?资不抵债怎么办?你比如律师,现在律师很多,都感到很大压力,三年前五年前律师开律师事务所很赚钱。现在呢,开律师事务所不一定赚钱。现在法院门口,拿十块钱写状子多了。到一看资不抵债怎么办呢?那就清算,就如我刚才说的,所有清算必须在清算前就资大于债,当然可以自己清算。当资小于债时,就有个免债。免债,凭什么我给你免债?善意的我免债,恶意的我绝对不免。 善意恶意谁来查,谁来定?这样的机构应当允许其破产,法律明确规定既然这样的机构他有这样的问题,那么怎么间接适用破产法?法律规定的其它企业法人以外的组织,属于破产清算的,可以参照本法规定的程序进行。这些组织只要是法律规定的都可以,比如律师事务所,资产评估所,合作学校等等都可以,属于资不抵债,需要免责的。参照的是其程序,也就是把企业法人以外的其它组织都拉进来了。个人破产,这里没有规定,我们也考虑过是不是把个人消费信贷、住房信贷,把它放进来?后来经过我们讨论,都没有纳入其中。现在规定的只是企业和有关机构,我个人意见是不是可以做个努力,在我们企业破产法生效以后,致力于个人破产制度的建立,个人破产制度,对整个社会的诚信体系建设受到很大影响,当他欠你钱他就还不了,你怎么办?有些善意的人,应该给其一个活路,应该给他一个重新的一个再次起步的机会。所以说,这个制度企业破产法不是破产法,为什么呢?破产法的目的是处理债务纠纷,而不是让这个企业破产。后面的破产要加个引号,不是为了破产,而是通过整个破产制度来解决纠纷,完善整个社会的诚信体系,我的发言到这里为止,谢谢大家。

    徐庆镇:现在进入自由提问阶段。

    提问一:首先感谢你的精彩发言,在问问题之前介绍些情况。在美国,如果个人在银行里的存款,小于十万美元,银行破产,中央银行买单,中国呢它怎么处理这个总是?在这次破产法的颂布,第134条说明银行一样可能破产,比如广东省有个地方,有个银行处于破产边缘,如果破产了,按照113条规定,破产财产怎么支付?对银行来说这么多存户,我看过一个资料,说这次破产法与以前最大区别就是债权人优先。要不要照顾工人?我最关心的是,我们国家今年年底,明年年初,老百姓在中资银行中的存款可以放入外资银行,当然是从理论上来说。如果中国银行破产了那些存户怎么办,拿不到钱怎么办?

    答:这是个很尖锐的问题,我开始讲的比较简单。第一,商业银行肯定要破产。第二,商业银行破产,现在是国家买单,虽然我们现在没有直截了当的商业银行,但是我们现在还没有商业银行破产,我们属于政府关闭来做,政府关闭对于客户资产,政府买单,但是完全在市场经济后政府买单很委屈。怎么办?我刚才讲到了国外三个办法:一是保险,开业的时候必须保险,没有保险不给你开业,破产的时候赔偿不是说完璧归赵,对于其损失的财产,按比例支付。10万美元至100万美元,全额赔付,100万美元以上的差额拨付。第二,基金制度与保险制度在做法上差不多,只不过性质不同。三,政府在基金和保险解决不了时,有些国家采取补助。但是,无论怎么做,商业银行在破产的时候,都不可能完全由国家完全买单。在企业破产时,法律规定,优先支付破产费用和共益债务。因为破产费用和共益债务是为了确保这个破产程序的顺利进行。将它放在职工工资的前面,担保债权不是破产债权,我在这里担保的时候,比如我抵押的时候,权利已在在你手上,一旦期限満了,你就可以行使权利。在这种情况下,我已经对该财产不具有完全所有权。破产财产不包括这块。用它来偿债,我们在过去这么做,破产法颁布前我所有的破产资源,首先满足的就是职工工资、医疗、抚恤费用,最后破产财产不包括抵押财产,以前那个是临时措施。不关心职工是不对的,用别人财产来支付也是不对的,国家都掏不出这个钱来,谁还能掏?用担保财产偿还是临时的颁布后就不行了。企业财产拿这个钱首先支付职工工资,担保财产与破产,这是两个不同的制度,第132条,规定本法公布之前用老办法,本法公布之后按本法规定,所以以本法颁布之前之后为分界点。劳动合同法也快颁布了,这是配套制度,我们希望一个系统的制度来解决它,而不是希望特定财产来解决它。

    提问二:您提出恶意破产人不能免除债务,能否理解为破法法考虑债务人的主观心态?明显或明显低价转让财产等等行为,是采取客观无过错责任原则。是不是有点矛盾,是不是由于我国恶意破产比例太大,所以直接设定这行为是恶意的?而忽略了一些善意行为,比如把以前已经设立担保的财产设立担保,或许他只是善意担保自己债权?我现在有种设想,是不是能规定一种过错推定原则,如果证明自己是善意的,那些可撤销行为是不是可以免予撤销?

    答:破产法适用时候不分善恶,所有与破产有关均适用破产法,但是法院受理时会考虑善恶,不能因为你的恶意让正常经营企业,陷入困境,如果纯粹是恶意就不受理。所以仅仅是受理根据善恶来决定,不是来决定法律适用。对于应撤销,取消行为与单个清偿行为,破产程序的核心就是要让所有债权得到公平清偿,破产开始以前一年内,行为全累积到破产结果中来,个别清偿是半年,这个期间不是以善恶区分,而是要使所有债权得到公平清偿。如果是善意的也不是不追回,是因为财产在外流失越多,可分的财产就越少。这个情况下,分善恶没有意义,因为它不能使破产财产增加。第32条如果能使破产财产增加的除外,是以公平原则来判定。

    提问三:老破产法中,职工安置费用优先支付,不足的话,由政府买单这是86年的。在94年的,国企职工的安置费用,国务院提出先由土地使用权来安置职工,不管该土地使用权是不是抵押,还是不足,可以用其它担保财产来偿还。国务院该规定是不是违反了法律?是不是将政府自身责任转让给社会承担?

    答:86年破产法主要针对国企业,国企因为历史问题,没有财产,利润上交。一旦这个企业陷入困境,是多年累积的,这时国家采取措施解决是正常的。土地使用权,基本上是国家划拨土地。先把土地按市场价格卖掉,市场价与划拨价之间的差价用来安置职工。这钱不是企业应该拿的,都是国家的钱。抵押担保债权里百分之九十都是国有商业银行的抵押,它们如果亏了,可以核销,最后还是国家掏腰包。当然这个过程中还有些别人抵押担保,其利益受到影响。所以这次法律明确规定,公布前的可以延续,公布后的不可以延续。这是最难解决的问题,是以人为本与市场经济环境不能变之间的矛盾。国务院规定是有些不协调,大家都只是为了解决问题,不是故意违法。政府在整个国有企业破产中,政府做了很大的努力。在法律上,破产法与担保法与劳动法都要有一个一致性问题。

    提问四:新老划断不利于保护职工利益为什么呢?您首先说,要靠工资保障制度或者劳动保障部门执法来保护,劳动法在这方面可以有什么突破?如果企业破产时,职工利益得不到保障,劳动社会保障部门有很大义务与责任来保障。因此职工权益得不到保护,职工能否提出行政诉讼?

    答:第一,企业实际上是职工创造的,如果职工所有利益得不到满足,国家税收之类的也得不到解决。这次把职工所有利益第一顺序解决,体现了国家对职工利益充分考虑。第二,我们想到了万一的问题。过去国有企业是几十年遗留问题,在新制度下企业还拖欠工资不得了了。在西方国家,工资一拖拖几年也不允许有这种情况,所有法律上也不留空间。第三, 我们正在起草的劳动合同法中明确规定,企业如果不发工资怎么办,规定了应对措施。第四,劳动部门的监察,将来规定措施,如果还有拖三年五年工资的现像,一定要追究责任。劳动监察大队长还要当么?关于建立职工工资基金,这是学者提出来的措施,没有以上配套制度,这还有什么用?美国、英国法律规定就是三个月,在这个问题上我们要相信这个法律。万一实施过程中发生什么问题,政府肯定会采取措施。

徐庆镇:首先感谢朱主任今天给我们做了一个专业水平如此高的报告,应该说今天大家收获很大。听朱主任的讲座也很享受,今天朱主任是品破产法,非常精彩、通顺与生动,把专业问题,讲的大多数人听不懂是容易的,而把专业问题讲的大多数人听得懂是不容易的。今天到会的不只有专业人员还有企业人员,对大家有很大启发。在这里对朱主任表示感谢。

 

 
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