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刑事案件  
刑事司法的若干问题-死刑适用标准、刑事与民事证据区别
发布时间: 2006/4/18 8:00:17

北京律师培训课程

时间:2006年3月25日
地点:北展剧场
主题:《刑事司法的若干问题》
主讲人:顾宝华


主持人:
    各位律师辛苦了,我们现在开始讲课。我们今天请到的是最高法院的顾宝华法官。他在刑事审判厅工作已经有18年时间了,应该说是我们国家刑事司法完善的重要阶段,他身历其中,有很多感受,希望他给我们做一个系统的介绍,我们用热烈的掌声欢迎他给我们讲座。
    (掌声)


顾法官:
    各位律师朋友,大家上午好!
    很高兴有这样一个宝贵的机会,能够让我跟大家做一个交流。有机会能把我从事刑事审判这么多年来的心得跟大家有一个交流。能有这样一个机会,把我们最高法院的法官对《刑法》和《刑事诉讼法》的理解,刑事诉讼中的一些问题,跟大家有一个共同的探讨。虽然我在最高法院从事刑事审判很多年了,但是真正直接和律师面对面打交道的机会还是比较少,在最高法院能够跟律师在庭审中见面机会也基本是绝无仅有的。所以,我跟各位的关系大概也就是通过间接的审理案件中看到大家的辩护意见,庭审中的发言有这么一点感受。所以,我们从事刑事审判的法官和从事民商事法官相比跟大家生疏多了,大家也觉得我的面孔比较生。我觉得这种情况恐怕从今年底,最晚到明年应该会有一个比较大的改观。原因大家也比较清楚,最高法院已经决定把下放给各省23年之久的死刑审判权收回了。目前有五个刑事审判庭,我觉得我们最高法院刑事审判未来会相当热、甚至可以说门庭若市了。当然大家为了工作走到一起,周主任给我讲让我介绍一下刑事司法的若干问题,我想了想,刑事司法的问题确实多,但什么是我们律师朋友比较看重、比较需要,有适用性的是什么,又是我比较了解,相对来讲和大家沟通比较容易的?那么,有这么一个切入点。我想有两个问题大家即便现在没有直接接触到,将来也很有机会可以接触到。这两个问题我想今天能够重点讲一讲。
    一个就是关于死刑适用标准问题。按照最高法院收回死刑判决权的计划,在未来不远的时间内收回的话,实行还是要有标准的。如何掌握死刑适用的标准,当然这是几项主要罪名的死刑适用标准,我想对于我们办理案件,增强我们对于法院判决的预期。很多人跟我说法院判决好像没谱,有的时候结果很出人意料,我想刑事审判,特别是死刑案件,在这点上不能像其他案件一样,不确定性那么强,就需要我们有一个基本一致的概念。所以我想,能够介绍一下几种主要罪名。最高法院比较有可能在司法审判适用的标准,这是我个人意见,大家千万不要把它当成最高法院定案的意见,我不排除有个案,但是我认为,一般情况下,这种标准是有效的。
    第二个问题我想讲讲刑事证据和民事证据有一点区别。在刑事诉讼中,有些律师朋友跟我反映,感觉有劲使不出来,没有受到同等的对待。这个问题从我个人的感受看,不仅仅是司法的问题,是一个整个立案体系的问题。那么,在现有的立法框架下,从法院角度出发,怎么样能够使刑事诉讼控辩双方达到相对的均衡?怎么样更好地保护诉讼当事人基本的人权?那么,赋予当事人的辩护人充分的法律权利给他提供比较好的平台,这是我们刑事司法面临的主要课题,非常非常重要就是证与法的治理。从我们法院的角度能够在司法实践中,尽量在证据的取得、使用、认证上,给各位辩护人、各位律师朋友在诉讼中提供一些有效的法律保障,使我们的刑事诉讼更加有效、更加公正。这也是我们关注的问题,也是对大家在司法实践操作中,有实际帮助的问题。
    我再重申一遍,这两个问题仅仅是我个人的观点意见,但是这些观点意见我认为能够成为我们最高法院的法律适用中的司法实践的标准、办法,就是说,它会兑现,我推测会兑现。好,这两个大问题我分开来介绍。
    关于死刑适用的标准的提法,我觉得不是太恰当,要想把标准制定得好,恐怕是很难的。所以,我想某一类适用死刑,是个指导性的东西,不要把它当成确定无疑的标准,只是一个参考意见,大家也就作为办案中的参考就可以了。死刑在中国是一个非常古老的东西,过去的不说,现在我个人认为,在我们一般的社会老百姓中,死刑观念恐怕较之古代进步的有限,就是什么人该杀?什么人不该杀?这种观念的转化还是非常慢。那么,适用中国的国情,在1997年修订《刑法》的时候,大家可以看到,保留了相当多的死刑条款。在我们的司法实践中,我认为最主要的死刑案件还是四种:故意杀人、抢劫、毒品犯罪和故意伤害。这四类案件我没有什么实际的数据,但是我相信恐怕占了我们死刑案件的绝大部分。我是从事经济犯罪和职务犯罪的审判,经济案件这几年的死刑非常非常少,在死刑案件中占的比例已经是微乎其微。那么,我相信大家在办案实践中碰到得比较多的死刑案件还是这四类。那么,这四类案件我想它们适用死刑的情况是不同的,各也各的特点,分别说一下。不过在说之前,有必要对死刑司法的一般原则有一个简单的掌握、理解。
    什么人可以判死刑?《刑法》里说的比较模糊,我们认为,根据《刑法》第48条的规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”“罪行极其严重”——在我看来,应该说是犯罪性质极其严重。什么叫性质?性质都有哪些具体的表现?这个恐怕要结合犯罪分子的犯罪动机、目的,要结合一点道德评价,就是他这种行为是不是特别在社会上引起公愤?除了犯罪性质极其严重,还有手段、后果也极其严重,在加上犯罪分子的主观恶性和人身危险性,这四个部分共同构成罪行极其严重。那么,对于死刑的基本原则、基本政策,我想我们还是有必要简单的重申一下:1、少杀慎杀;2、宽严相济;3、保障人权的原则。那么,对于死刑在这个基础上,我们有一个一般的、符合中国特色的规定,就是对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是需要立即执行的,可以宣告死缓。那么,死缓和死刑之间有什么样的界限?首先我们可以说,死缓也是死刑的一种,判处死缓的犯罪分子基本上也符合了罪行极其严重的要求。那么,为什么要判处死缓呢?我们考虑基于刑事政策上的原因,刑事政策在司法实践中还是非常重要的,有的时候体现为人道主义、人文关怀;有的时候体现为国家利益的问题。在我们对司法的适用中,主要出现的像法律有规定的,比如怀孕的妇女这种情况,我们是出于一般的人道主义的考虑,特别是对孩子来讲,不存在因为母亲的犯罪而承担刑事责任的问题。那么,除了法律规定以外,我认为,有些情节也是可以适用死缓的,比如:
    (1)刚满18周岁不久,或者是超过了70岁以上的老人;这个虽然我们国家法律没有规定,但是有些国家对于一定年龄以上的人,是法律规定不能适用死刑的。
    (2)对于哺乳期的妇女,我认为一般情况下,也可以适用死刑的缓刑。
    (3)在共同犯罪中,存在多个主犯的情况。在我们有的案件审理中,多个主犯作用相当,就全部都判的死刑。那么,我个人认为,如果在已经确定都属于起主要作用的、都属于主犯的前提下,如果还有差别,如果还有不影响主犯地位的差别,也是可以考虑区别对待的。
    (4)间接故意犯罪的。在间接故意犯罪中,应该跟哪种直接追求犯罪后果,直接希望犯罪后果发生的应该区别开来,因此对间接故意适用于死缓是比较妥当的。
    那么,有一种情况引起争议,犯罪后有真诚的悔罪表现的,并且有些案件中有抢救受害人的情节,有些是通过对受害方的赔偿,受害方也表示、甚至向司法机关提出“我要求不要判被告人死刑了”,在这种情况下,有没有可能法外施恩?我们实际的案件就已经发生过,而且发生的不是很少。那么,就有这样的案件。被告人雇凶杀人实施完以后,造成他人死亡的后果,在庭审中,被告人的家属提出“我愿意给被害人多大多大赔偿”,当然数额非常非常大,被害人也表示如果这样的话,法庭不判死刑我也是不反对的。但是这种观点恐怕在司法实践中会产生一种后果——司法不公正。这种情况下,它的把握性不大。大家主要担心的就是如果适用这种标准,在司法实践中就没有一种很确定的尺度,对穷人和富人实际上就适用了不同的法律,也就没有一个确定的司法公正,这是我们持不同意见的人所担心的。我个人感觉他们讲得也有道理,但是我还是坚持认为,在有些案件中,实际上适用这条恐怕对案件处理的效果上来讲会更好,我们中国人对仇人一贯讲的冤冤相报,一贯讲的是以命抵命,这种仇恨的观念使我们始终不能减少死刑,有效的限制死刑,最后取消死刑的最根本原因。你想一个社会中,主流的意见绝大多数公众都认为,血债要用血来偿,君子报仇十年不晚,父债子还,如果这种观念始终占据社会主流的话,那么限制死刑是很难实现的。在这种情况下,法院也不是孤立于社会之外的,始终要受到种种压力,有效的限制死刑就落空了。
    像其他的情况,像被告人的家属提供了重要线索,协助把被告人抓获,这种情况我想我们判他死缓的这种从情理上也是讲得过去的。虽然从严格的法律意义上说,被告人并不存在什么投案自首的问题,完全是家属提供的线索,在我以前接触过的案件中,我就知道我们司法机关就有对这种家属提供线索,抓获以后还判了死刑的,我觉得至少以后不应该再出现这种事情。我们对某个被告人施以刑法,当然要带有惩罚性的,但是如果被告人的家属提供了情况,抓获了被告,我觉得应该给被告一个刑罚上的宽大,所以对我们整个社会秩序的稳定,对刑罚的效果只会更好。
    另一种情形,在共同犯罪中,致死被害人的原因不是很清楚,比如几个人共同犯罪造成被害人死亡,但是是谁致死的,就是被告人责任不是很清楚,在这种情况下,我们也应该适用有保留余地的司法标准。过去我们有的案件里出现了两个人共同用刀子扎受害人,因为扎得比较乱,具体致死那一刀是谁扎的?搞不清楚。在这种情况下,同时判处两个被告人死刑,这就违背了我们罪行均衡的原理,责任不清是这种情况。
    那么,责任清楚的情况下,几个被告人共同实施了犯罪行为,比如在伤害致死案件中,对被害人都实施了伤害行为,在作用基本相当的情况下,每个人都扎了两、三刀,罪行相当的情况下,也同样适用死缓标准。那么,对共同犯罪中有同案人在逃的案件,但是有证据表明,在逃的同案人,他可能影响对在案的被告人的量刑,对这种案件只要在逃的被告人没有归案,对他留有余地,改判死缓,这个标准也是比较适当的。
    上面我讲的情形适用死刑缓刑的一般情形,就是有可能在死刑案件中、在法律规定之外适用的情形。
    下面,我分别再把我理解的死刑涉及的主要的四种案件的适用标准跟大家做一个探讨。对于故意杀人罪,是从死刑到无期徒刑。对于故意杀人罪,判处死刑有一个基本的观点——对杀人罪判处死刑不能够仅凭死亡的结果。我们主要还是要看它符不符合罪行极其严重的特征,这个罪行极其严重的特征就是我刚才提到的犯罪性质、手段、后果和主观恶性。那么,对于故意杀人罪、罪行极其严重,我认为有这么几种情况可以考虑,比如:在实施违法和犯罪行为的同时,又实施了杀人。比如在走私物品的过程中,在贩毒的过程中,在实施盗窃的过程中。为了谋财的目的而杀人,我们现在已经把它做为抢劫罪而定罪。在违法犯罪行为中杀人,我们可以说他是一种性质极其严重的杀人。出于一种恶意报复的动机,经常出现在黑社会犯罪中,经常出现在有组织的犯罪中,出于恶意报复动机的来杀人,从这个侵害的对象考虑,我认为像杀害孕妇、我们俗称的“一尸两命”,多次实施杀人,这些应该说从表面特征上看应该是属于性质极其严重的。另外像起组织策划作用的雇凶杀人,或者是教唆未成年人杀人的。对这种共同犯罪,组织内实施各自的分工,有人望哨、有人实施杀人,对这种犯罪,这也属于我们有的国家作为那种预谋的犯罪——谋杀来看待,这种犯罪是不是应该属于性质极其严重?这个问题有点分歧,我认为绝大多数的情况下,这也大多属于极其严重。从后果上讲,没有造成多人死亡的后果,但是造成多人受伤或者严重残疾,也可以作为性质极其严重对待。那么,与它相对而言,可以说,符合上述的这些罪行严重的条件,但是又有一些特殊的情形,可以作为留有余地、作为独立体执行的,比如因为恋爱、婚姻、家庭、劳资、田地、宅基地纠纷引起的激愤杀人,就是可以作为判处死缓的情形来对待的。这个在司法实践中是非常重要的,就是它的矛盾的性质一般像青年人恋爱、婚姻关系、家庭邻里之间的纠纷、劳资之间的冲突、田地、水流因为生产生活中产生的矛盾,这种民间纠纷杀人,适用死缓。
    总的来讲,对杀人罪适用死刑在我们全国法院适用死刑的罪名中,应该说多年以来都是排第一位的。所以说这类案件我觉得是非常非常有必要的明确它对适用死刑的基本标准。
    那么,仅次于杀人罪能够排到第二位的就是抢劫。按照我们《刑法》263条规定:“抢劫罪是以暴力胁迫抢劫财务的,可以处三年以上、十年以下的徒刑。有下列情形的可以处十年以上徒刑、无期徒刑、死刑,并处没收财产。”抢劫罪是适用死刑的主要情形,关于抢劫我想分成两个小部分来介绍一下:
    第(1)我们谈谈抢劫判处死刑的一般标准。
    第(2)对八种加重的情节我们再稍微细致介绍一点。
    抢劫罪大家知道它的最重要的危害是对人身的,当然侵害了双重客体,既侵害了财产的权益,也侵害了人身的权益。我们更看重是要通过刑罚来着重地、特别是通过死刑的适用来着重保护受害人的人身安全、人身健康。因此,我们认为虽然《刑法》规定了在八种情形中象入户抢劫,或者在公共交通工具上、或者冒充军警人员,每一条都可以单独适用。比如连续抢劫30多次,以这个为由判处死刑的司法案例;也存在着像抢劫金融机构、银行判处死刑的案例;或者持枪抢劫判处死刑的案例。在我们的考虑里,我们司法实践要想通过司法在不违背立法原意的情况下,有效的限制死刑,只有一个办法——就是对这八种情况,在这八种情况的适用范围上,进行严格限制。同时,在每一种适用死刑上进行限制。所以,我们认为有几情况在抢劫罪中判处死刑是可以考虑的。比如:在抢劫财物过程中,使用故意杀人和故意伤害的手段,以这种手段直接去抢劫,北京以前直接发生过的,就是拿着铁榔头从背后照头部猛击,被害人非死即重伤。对这种情况,采取这种手段作案,导致了人员的死亡,或者两人以上的重伤的情况,属于罪行情节极其严重。还有一些情况,像同时具备了我们刚才提到的八种情况的三种以上的情况,比如具备了入户实施抢劫、抢劫的数额又非常巨大、又多次作案的情况下,我们想适用死刑也是可以的。还有一些情况像抢劫金融机构,虽然也可能并没有造成人员伤亡,但是它的危害性是非常大的,而且一般情况下,会持枪、持凶器,而且抢劫数额特别巨大,这样的条件还有像抢劫救险、救灾物质、造成严重后果、直接影响救灾工作的;还有抢劫军用物资、严重削弱了部队战斗力的。那么,对于性质也可以达到极其严重的,在下面这些情况下,有下面的情节,判处死刑缓期执行是可以考虑的。首先在抢劫过程中,并不是直接以故意杀人的手段,或者是为了保护赃物、逃脱实施杀人的情况,属于有一些意外的因素。比如有一些案子受害人有心脏病,在抢劫过程中受到了惊吓,住院了,结果没治好,去世了,这就是非直接性杀人,或者重伤害的手段可以考虑区别对待。那么,在抢劫中导致了两人以上的重伤,但是重伤并没有造成残疾的,也是可以考虑适用死缓的。那么,像《刑法》263条列举的八种情形中,每一种单独存在的情况下,不具备其他情节,只是孤立地单独存在,没有上述提到的严重的后果的情形存在,也是可以适用死刑缓期执行。那么,在多次抢劫和数额特别巨大的抢劫的情况存在的时候,虽然他符合多次或者数额特别巨大的条件,那么,如果被告人认罪态度好,抢劫的财物能够全部或者绝大部分追缴、退赔,没有造成公私财产重大损失的,也可以适用死缓。
    这样,我们刚才就是把抢劫死刑和死缓区分不同的情形适用简单的介绍了一下。
    那么,我想在下面的一点时间里,把抢劫罪我们具体适用这八种加重情节中的一些司法实践中遇到的疑难的问题简单介绍一下。现在的司法实践中争议比较大的关于入户抢劫的危害有多大的问题,从去年我们刑二厅出台了关于抢劫罪具体适合的《纪要》,里面对抢劫的八种情节,其中主要是入户抢劫的问题,还有其他的几个问题做了一个相对明确的规定。我们对“户”作了一个双重的限制,就是从功能上来讲,是为家庭生活准备的,不是像我们这种众人集会的场所,这就不属于“户”了。从空间上来讲,相对封闭,具有一定的私密性,这样把旅馆的房间排除在外了,虽然有可能一家人住进去,但是从旅馆的特性来讲,还不符合家庭的封闭型特征,家庭门户的掌控都在家庭成员手里,钥匙由家庭成员掌控;像旅馆的服务员、其他人,同也是有权进入你的房间的。我们做了功能和空间上的限制,对于入户抢劫既做了这种限制,还对入户抢劫的基本要件做了限制。比如行为人,入户抢劫的故意企图,意图一定要产生于入户之前,我们就把在户内临时产生抢劫的行为给他划出去了,司法实践中有一些案件并没有区分在户内实施的抢劫和入户抢劫,按我们这个《纪要》规定,临时在户内实施的抢劫,就不能作为入户抢劫审理。入户抢劫除了犯罪的故意抢劫,包括盗窃,因为有一个转化的问题,如果行为人是为了盗窃的目的,实施盗窃被发现,又实施暴力,也符合入户抢劫的故意。入户抢劫还有非法侵入性,像那不是非法侵入的,比如是合法的、邀请进入的,是朋友、熟人,这也不符合这种非法侵入。第三抢劫行为和暴力要在户内发生。我们有些案件是在户外实施的暴力,比如行为人并没有进屋,是在屋外扔个石头、大声叫喊、恐吓被害人把钱扔出来等等,这种和入户抢劫还是有一定的区别。
    第二我是想在入户抢劫的概念之外,还介绍一下多次抢劫如何认定的问题。多次抢劫也是我们司法实践中适用死刑频率比较高的,被告人十几次、二十几次实施犯罪,往往刑期就上来了。我们首先要解决什么是“次”的概念,“次”是每一次都要符合抢劫罪要件构成,就是已经构成抢劫犯罪才能叫一次抢劫。在这个理解中,特别需要注意的是像被告人他今天有一个想法,说我到一个居民楼里面,我准备实施一把抢劫,我就沿着这个楼门,从一楼抢到五楼,有的人就提出抢几家就是几次,因为受害人不同。从中国《刑法》的理解,行为人出于概括的故意,今天我要实施抢劫犯罪,在一个相对集中的地点,地点相对固定些,目的相对统一些,时间又有连续性,没有中断,虽然我们说他这种行为显然比抢一家人要严重得多,但是在我多次的理解中,我们仍然把它作为“一次”来理解。除了这种情况,在固定地点等候,连续抢劫几个人,我们也做为“一次”来对待。那么,我能不能说我从这儿开始,一路抢到天安门广场,也叫“一次”?这就不行了。就是说要做一次案,不是抢一个人、抢一点东西,还要考虑时间的连续性和地点的相对不连续性,如果真的从这儿开始一路抢了几十公里,这就没有地点的相对固定了。这八种情形中的这两种是我要拿出来重点说一下的,因为在司法理解中对这个理解的歧义是比较多。
    抢劫中还有一些问题,我也要说一下。比如关于抢劫犯罪的对象,如,以暴力胁迫的方法抢劫他人的图纸、资料、技术秘密,这个能不能属于财物?能不能以抢劫罪定罪?我们认为可以。那么,下一个问题就是它的价值如何计算?它的价值肯定不能按一般的市场评估的方法来计算。那么,这种情况,我个人的意见首先是不考虑适用加重情形,除非他具有加重情形的其他情况,比如持枪了。首先就考虑在263条第一款在三到十年的范围内量刑,它的市场价值的评估可以作为一种量刑的情节来考虑。还有一种情形:抢劫违禁品,比如毒贩之间抢毒品、假币、淫秽物品,这个能不能构成抢劫罪?我们说犯罪打击的都是有犯意的犯罪人,保护的是拥有合法权益的人,“黑吃黑”的情况为什么要去保护呢?我觉得这个观点还是一个比较老、比较旧的观点,还是计划经济体制下的观点,我们现在《刑法》保护的更重要的还是一种社会秩序,还是一种比较稳定的占有的情况。那么,有些情况下,你占有的东西可能并不是合法占有的东西,有些就是非法占有的东西,那么,非法占有的东西,并不是能够排除他定罪的理由,从抢劫行为人的主客观的情况出发,分析他是不是符合抢劫罪的要件?我们认为他是符合的。他具有采取暴力行为占有他人财物的故意。作为受害人,他无论是走私假币了,还是贩卖淫秽物品,他的人身也是要受到保护的。这种财物的稳定性、流转秩序是要受到保护的。因此从行为人的主客观特征来讲,仍然可以以抢劫罪定罪处罚。在赌博活动中,抢劫赌资,这是现在时有发生的事情,我们的看法,抢劫赌资有两种情况:参赌的人有抢劫故意,他是抱有抢劫赌资的故意的,他不是来赌博的。在这种情况下,定抢劫罪是没有障碍的。比较麻烦的就是在抢自己的赌债,我赢了,你赖帐,我去抢去。还有一种就是我输了,但是我认为你骗我,你设局了,我再抢回来。在这两种情况下,如果说有证据表明,他的主要目的是抢回赌资,或者是抢他认为应该得到的赌债,这情况一般不能够以抢劫罪定罪处罚。如果有人身伤害是其他罪名适用的问题,那么在这种情况下,一般来讲,行为人直接非法占有他人财物的故意不是很明显。
    实践中还存在债务人和债权人之间实施抢劫的问题,我们以前也出现过类似的案件,还有我们主编的一本书,现在在司法实践中似乎并没有认识完全一致,就我看到的案例判决中有的像对于债务人用暴力胁迫手段把债权凭证撕毁的,有定抢劫罪的,也有无罪的,有的可能有非法拘禁的行为,或者有其他行为的,就我个人看可以定罪,但是要满足几个条件:第(1)是债权凭证是唯一的;如果说还有其他的通过民事举证能恢复证据的,就不能适用。第(2)非法占有目的是明确的,有的情况下债务人销毁债权凭证的,他的目的并不一定是赖债,并不一定是不想还了,有的时候是逼急了。有的案件据我所知就是他销毁了以后,债权人报案,公安机关找债务人,债务人承认是这么回事,我当时情急之下就把这个条撕了,他说了侮辱我的话,我急了,在这种情况下,他没有非法侵害债权人的目的。第(3)就是司法实践中虽然销毁了这些证据,但是事后他又以自己的行动确认了这种关系的存在,也没有必要用抢劫罪来追究责任,因为能够使用民事诉讼,就没有必要动用刑法。债权人讨债这个问题比较复杂一点,我们曾经连续审理了几个案例,债权人讨债有多种情形,有的是自己亲自去讨,有的是雇讨债人去讨债,这就比较麻烦一点,但是有一个基本原则,我觉得债权人只要是以讨回自己的债务,在我们国家现有的抢劫罪的框架下,我们强调非法占有的,不仅仅是手段的非法,而且包括行为人对自己财物所有权的非法占有,他明知财物不属于自己,而去抢的,也包括在非法占有当中。他不仅仅是要手段,我要捆绑、拘禁,伤害他人身,不仅仅是这些。在这种债权人向债务人讨债的过程中,我们不主张以抢劫罪定罪,就是只要他以讨回自己的债务为目的,我们基本不主张以抢劫罪来定罪。比较典型的案例就是一个债权人和一个债务人做个虫草生意,债务人把钱卷走了,有一天突然债权人听说了他在哪儿,债权人纠集了一堆人去了,先找几个人当托儿,我们想卖点东西,可以便宜卖给你,债务人带着巨款去了,债权人就把他堵在那儿,把钱抢走,同时把欠条还给债务人,这种情况符合把自己的合法的财物索要回来。当然这只是我们现在司法实践中一般的理解,对这种情况国内外的法律规定是不一样的,有的国家是很严格的。我们还是要从实际出发,对这种情况一般不以抢劫罪论处,如果构成了其他犯罪,可以罪名其他定罪。但是比较麻烦的是职业讨债,以牟利为目的,他给别人讨债,他自己要取得利益,对这种情况我们要区别对待,他不是债权人,但是他通过这种职业活动从中牟利,能不能不定抢劫罪?现在我的看法是比较倾向于定抢劫罪,但是这里还有一点障碍,司法实践我看到的绝大多数案例还是定抢劫了。
    简单的谈一谈抢劫中的一些特殊情形。刚才谈了一些主要的关于抢劫罪的犯罪对象的问题,那么,关于抢劫罪的犯罪手段的问题,我简单说一下。我们司法实践经常遇到的,本来我实施的是那种伤害,我跟你有仇我想打你一顿,但是打着打着看你的表不错,我就顺手牵羊把表拿过来,一般的实践中认为定两个罪没问题,一个伤害加一个抢劫。现在有的观点就提出疑问:伤害的行为是一个完整的行为,客观上使受害人失去知觉或麻木,或者打得他浑身是血,在这种情况下,甚至有的情况下,被害人都不知道的情况下,顺手牵羊就把财物拿走了,我们理解抢劫罪都是以暴力手段来实施的,这种情况下,不是抢劫他人的财物而使用的暴力了。那么,按我们理解,这个也做了规定,像这种伤害抢劫之后获取他人财物的行为,我们的解决方法基本是以受害人知与不知为界限,如果受害人知道,这种情况下不敢反抗,我们就认为是抢劫的暴力,是一种恐吓的暴力,可以以抢劫定罪。如果受害人不知的情况下,可以盗窃定罪。涉及犯罪手段还有一个问题,就是暴力行为是不是针对财物的保管?有一个案例:宿舍里住三个学生,被告人进入到宿舍里对其他的一个孩子说,“我是来抢东西的,你告诉我哪有值钱的东西?”这个小孩就把睡在旁边的小孩的财物指任了一下,说“那个小孩的枕边有一个小的MP4,那个挺值钱的。”这样被告人通过威胁第三人抢走了受害人的财物。这种情况下,就涉及到了这个暴力并没有针对财物所有人,而是针对知情人,这种情况有人提出来这应该是盗窃行为,因为真正的窃取财物是通过秘密手段,我认为他是个抢劫行为,这是一个关联性的抢劫,是一个无法分开的行为,这里面不存在哪个行为更关键的问题,哪个行为都关键,他通过暴力获得财物的意图和最后悄悄的拿走了财物,这个行为都是关键的,没有一个不关键的,离开哪个都不行,定抢劫罪是没有问题的。
    这样我把抢劫罪稍微详细地介绍了一下,主要的原因就是因为在这类犯罪中涉及到和其他罪交叉的问题,涉及到一些特殊的情况、特殊情景的理解问题,不仅仅包括死刑标准,当然它对死刑标准也是有关联的,我们澄清八种加重情节的范围,限制它的使用条件,也就影响到了死刑适用。
    下面我谈谈毒品犯罪。按照《刑法》347条规定:“走私贩卖制造毒品,无论数量多少都应当追究刑事责任,有下列情形的处15年以上徒刑,一直可以判到死刑。”毒品死刑相对来讲最高法院案例多一点,大家了解的情况可能多一点,有时间我建议大家可以看一下我们的《刑事参考》这本书,它以登载案例为主,有些案例代表最高法院定罪量刑的标准。相对来讲,毒品犯罪的规定和司法解释,规定的还是比较详细全面的,我想在这里简要的介绍几个问题。
    首先,毒品犯罪有一种广泛的社会危害性。就是扩散性很强的社会危害性,就北京市而言,从我1988年参加工作到现在,1988年北京市的毒品案件恐怕还是两位数,18年后,两位数变成三位数、四位数,死刑也是非常多。它的特点是有一个比较硬性的规定,毒品犯罪跟其他犯罪的标准不太一样的地方,就是也一个相对固定的数字规定,而且各地都制定一个自己的硬标准。像海洛因300—500克,鸦片5000—7000克,这样的标准在各地的司法实践都有成文的规定。这样就直接导致死刑唯数量论的观点是非常时髦、非常有市场。我们想毒品犯罪危害性虽然比较广泛,但是我们刑罚的重点,特别是死刑的重点还是这347条的这五项列的人,实际也是我们司法中,特别是最高法院司法中基本上会遵守的原则,虽然司法有的情况下,可能会切入立法的领域,但是我觉得具体到毒品犯罪的问题上,我们对立法应该说是始终不渝地在坚持,但是理解上有不同也是正常的事情。那么,毒品惩罚的重点始终是犯罪集团的首要分子和主要骨干以及职业毒贩子和多次、或者大量走私毒品、制造毒品的组织者,以及大量或者是向多人贩卖、累犯、惯犯,还有武装掩护、暴力拘捕等等。所以我们说,从犯罪的主体特征上进,死刑主要是给他们留着的,犯罪集团的首要分子和主要毒贩、职业毒贩,那些多次、大量从境外走私入境、制造毒品、组织者,或者是大量向多人贩卖的惯犯以及武装掩护或者暴力拘捕的毒品犯罪分子。
    从这个主体特征是这样,那么从毒品的种类上,从最高法院的实践看,我个人有这么个判断,我觉得到现在为止,包括可预见的将来,毒品犯罪的死刑其是主要适用于海洛因、甲基苯丙胺、鸦片这几种。虽然从这两年的情况看,新的毒品类型比较多,那么,一般情况下,我认为死刑还是要限于这些毒品,其他种类的毒品多大数量、能不能判死刑?在没有一个科学的依据之前,我预测判死刑立即执行的可能性不是很大。数量非常大、判处死刑缓期执行的情况应该比较正常。有的毒品出来,甚至没有定罪量刑标准,像有的现在还没有制定一个统一的量刑标准,这样的毒品案件,判处死刑的可能性也不大。
    对死刑数量究竟应该怎么看?在我们过去各地法院的实践中,到达一定数量首先考虑适用死刑这种观念是比较习惯性的做法。我认为这个数量有必要有一个区别看待,首先这个数量标准要区别情形,应该把这种347条第一款的情形和后面的二、三、四、五之间的区别,我说的二、三、四、五就是指我们要从重处罚、从重打击的情况。这两种标准应该分离开,这是第一个问题,至于具体确定多少数量是将来的事,但是分离开来是有必要的。第二数量不是一个单纯的案件数量的概念。对于判处死刑的标准来讲,应该考虑实际卖出、实际流入社会的数量。这个标准我觉得是有必要考虑的,如果考虑实际卖出这种情况的话,那么有的适用死刑就有疑问了。比如说:
    第(1)种情况,以贩卖为目的,我买入毒品,比如北京判处死刑的数量是300克的话,我买了300克,刚买了还没有卖出的情况下,就被抓了,这种情况下,再使用到300克就判处死刑,不是很妥当。考虑实际售出量也就是考虑了他已经造成的人身危害性,就是流入社会造成的危害性,这种情况下,判处死刑缓期执行是可以的。还有
    第(2)种情况,查获的时候,他已经卖出了一部分,卖了250克,没有达到死刑数量的标准,但是他还有存货,我说的这个数量只是死刑数量附近的,这种情况也可以考虑不判处死刑立即执行。
    第(3)种情况,公安机关在审查中掌握、控制了250克、或者280克,被告人又主动坦白交代,还有,结果数量达到了死刑的标准,自己找死呢,在这种情况下,从轻不判处死刑也是可以的。
    第(4)种情况,像制造毒品数量很大,原材料够制造几吨的,但是,成品没有制造出来,犯罪已经构成,在这种情况下,我们讲是不是可以考虑适用死缓?
    第(5)种情况在共同犯罪中,比如三个人都要责任相当,都要对300克毒品负责任,在这种情况下,选择有几种,已经找出一个人做相对大一点的来判他死刑,还有一种情况就是都判了死刑。那么,我觉得这种比较分散的情况下,可以都不判死刑。
    第(6)种情况,我们现在特别是在边远地区经常出现一家人共同犯罪,家庭成员共同犯罪,在家庭成员共同犯罪的情况下,是不是也要全部的判处死刑?有的家庭成员已经判处死刑了,是不是要满门都判死刑呢?这也可以考虑不立即执行。
    第(7)种情况,被雇来干的,现在这种情况比较多一点,比较贫困的地区毒贩子专门雇人背毒品、运输,这种受雇来的,从我们司法角度来看,过多的判处死刑,虽然不能说有什么错,但是从遏制犯罪的角度讲,并没有起到应有的作用。
    第(8)种情况,有些毒贩是边吸边贩,以贩养吸,买一部分毒品,自己吸,没钱了,拿一部分去卖。这样的情况,双重的身份,不是一个单纯的毒贩,真正的职业毒贩是不粘毒品的。在这种情况下,略微超过数量标准,也存在不立即判处死刑的可能性。这是数量标准。
    下面讲一下掺假毒品。
    关于掺假毒品的规定可以说有一点波折。在最高法院没有下放毒品的判决权的时候,对与掺假毒品的死刑适用要考虑,但是我们《刑法》里面做的规定是对毒品犯罪,不按纯度核算,否定了我们《刑法》实施以前的折算纯度的做法,当然折算纯度的做法也不是很科学,也没有什么实证的科学实验可以断定它到底和不折算的纯度比对人体危害到底有什么不同。但是,我到现在我还是坚持认为,这两种毒品不一样,你像掺了面粉的东西,不是纯粹的化学反应,它纯粹是夹杂了杂物,在这种情况下,面粉的重量也算成是毒品的重量?我的意思倒不是说各个案件都要先把它的纯度搞清楚,我觉得在适用死刑的时候,这种掺假毒品应该说值得我们重视。首先就是有证据表明,他掺了大量的假,其次又经过鉴定,毒品的含量很少,或者干脆就没有办法坚鉴定了,因为证据没保存。但是我认为在这种情况下,适用死刑是不妥当的。应该说,缓期执行更妥当些。第二种情况是明知你知道这个毒品是掺假的,这样的毒品数量勉强达到了死刑数量的标准,那么,对这样的案件就没必要判处死刑立即执行。不是说要突破了《刑法》规定,这些想法我觉得只是在死刑量刑的时候有效。
    关于诱惑侦查的问题。
    毒品犯罪诱惑侦查恐怕是少不了的,只能说我们在量刑的时候是怎么考虑的。第一在有证据证明确实存在对犯罪意图的引诱,就是这个人没有想干这个事,在这种情况下,我的看法是这个时候不管数量多少,都不能够判处死刑。那么,对于犯罪意图的引诱应该说是从严控制,那么,有犯罪意图存在的情况下,对数量上通过特警工作来引诱,比如北京这个小子想贩毒,这块他已经买到了100克毒品,特警人员跟他说你买300克吧,在数量引诱的情况下,不影响犯罪,但是影响量刑。超过死刑的数量也不能适用死刑。那么,对于有些案件中,证据里面显示不出来,存在疑点无法排除的情况,同样也是可以考虑不立即执行。有些案件中,整个案件从实施、犯意是他自己的犯意、数量也是自己运的数量,但是从他找买家开始,这个买家已经是特警了,两家接头的时候,此后从运输、缴获到破案,整个的侦查期间,完全的处于公安机关的控制之下的这种情况,可以不判处死刑。
    下面我要讲的是最后一个罪名——故意伤害罪。
    故意伤害罪判处死刑的难点恐怕主要还是有很多定性的问题。无论从他犯罪的危害性,行为人主观的恶性,都有别于前几种犯罪。所以,对于故意伤害判处死刑应当是适用“犯罪结果+罪行体现”这样的条件。为什么伤害罪会判处死刑?会有死刑出现?我觉得除了这个罪本身的性质极其严重以外,我们《刑法》有规定,出现严重的后果,这种严重的后果应该就是致人死亡,或者是重伤并且导致残疾。只有符合这样的限制性的条件,才有可能判处死刑,也就是说,这两个条件出现任何一个都不足以判处死刑立即执行。那么故意伤害也存在一个界定的问题,我觉得可以考虑案件的起因、犯罪的动机、手段、被告人犯罪中的作用、犯罪前后表现这些情况。对什么样的故意伤害可以判处死刑?我们现在的司法实践可以说在量刑上有的地方是有偏差的,特别是在共同伤害的案件中,这种两个、三个共同犯罪人同时都判死刑的这种情况还是屡见不鲜的。有一个地方有一个案件,甚至是追究是主谋的责任超过犯罪人的,比如伤害过程中致人死亡的,有的案件对于责任分担确实过重的。所以我觉得对于伤害案死亡的标准应该是可以从严来考虑的。那么,考虑什么呢?我觉得我们考虑伤害罪除了在罪行极其严重的基础上考虑以外,还应该考虑两条:一个是侵害法益的数量;第二要考虑伤害的具体情节。比如伤害不是一个人,是两个人以上死亡,或者两人以上重伤、残疾。这是他侵害了不是一个人的合法权益,侵害了多个法益主体,侵害了多个人的人身安全健康。从情节角度如何考虑呢?我们考虑恶意的报复、涉黑案件,报复公职人员、还有雇职业杀手、涉枪的案件等等。就是他本身不是一个简单的矛盾双方之间的对抗,他涉及到危害整个社会秩序,危害普通人的安全,比如有组织犯罪,涉黑的,包括雇佣杀手杀人的,实际他不局限于个人之间的恩怨,不是简单的你抓我一把,我给你一拳,而是拉进了其他人卷入到犯罪中。还有像公共场所寻衅滋事,这种往往从我们大众的观念考虑,给人以普遍的社会不安定的感觉。那么,除此之外的一些情况,可能造成死亡后果,也可能造成残疾的后果,但是始终局限于矛盾双方范围之内,事由是因为恋爱、家庭婚姻、土地、宅基地、山林、雇工矛盾这样的情况可以考虑作为死刑不立即执行。在伤害案件中,对被害人一方过错能不能影响?多大程度的影响对被告人死刑适用,我觉得应该从宽考虑,他不像故意伤人犯罪,在故意伤人犯罪中,过多的考虑被害人的过错,是不是能够抵消掉被告人的死刑?还是有争论的。但是故意伤害我认为被告人的过错是我们量刑和判处死刑的时候需要考虑的问题。可以说是能够构成这种抗辩的事由。有的人提出伤害案件基于义愤或者激情伤人,可以考虑不适用死刑,这个说法是好的,但是义愤和激情不是很好确定,可以说每个人伤人的时候都有激情。义愤在有些情况下我们可以理解。不过往往这个“义愤”会引到什么程度上呢?往往会引到婚姻第三者上,这个又是一个很难把它作为一个统一规定的问题,你说第三者他是明知他人有家庭,或者双方都有家庭的情况下,在这种情况下搞婚外恋,是不是对这两个人实施伤害就是义愤呢?我认为也还有一点疑问。我的意思就是说,有些东西是相对比较客观的东西、大家都比较能够接受的东西,可以构成不处死刑,或者是处死刑缓期执行的抗辩事由。有些的价值标准不是大家谁能够说服谁,也恐怕很难统一起来。
    上面我讲了我们第一个问题——关于未来最高法院收回死刑核准权以后,有可能在死刑案件中在司法审判具体遵循适用的一些观点。除了关于死刑适用的问题,我们司法实践里面一个比较头疼的问题恐怕也不光是律师朋友们、法官们可能也每天得能遇到,特别是像我们这种不能通过完整的庭审来了解案件时,而是要通过阅卷,阅卷是天天干,做不到直接的言词,只能看大家的语言功底来了解案情,也是跟大家深有同感,就是在案件中什么样的东西真正能够作为定案的证据?相互矛盾的说法哪一个更有价值?关于刑事证据,我们可以适用最高法院,特别是像我们从事经济犯罪、职务犯罪的审判,始终还是把握了一个事实要清楚、证据要确实、充分这样的标准。这个标准从我个人的角度讲,除了一些由于法律规定以外,不可能天天开庭审案,从阅卷的角度讲,从卷宗看看,谈谈我自己的意见。那么,在一个案件中,矛盾的证据总是存在的,相反的证据也总是存在的,哪一个更有价值?我觉得从我个人的感受来讲,我可以给大家举这样一个例子:我认为我们说的基本的事实清楚,不是说勉强清楚,还是证据确实、充分。证据确实和充分的含义我认为“清楚”这个词它在不同的阶段指的是不同的。犯罪事实清楚,它有几种状态:
    第(一)种是整体性清楚,我是当事人,我记得几年前的犯罪事件,有那么回事,有个什么样的事情,这个事情的环节、细节我记不清了,但是那个事情我记得。就说受贿,我当时确实是那个机关的领导干部,当时确实是我们单位要建房子,我当时确实收了那个建房子的人的钱,这个事我记得清楚,这叫整体清楚。
    第(二)种状态叫做阶段清楚。这很好理解,就是在整体清楚的基础上,我还记得很清楚,大概是在什么时候,我当什么领导的时候,有谁来找我说起这件事情,正好在建房子,有谁又来找我来了,就是犯罪有客观行为的递进,在社会来讲就是在某一个阶段,我们单位要盖房子,下一阶段我们要招标了,找建筑商了,下一个阶段谁通过什么人来接触我,再下一个阶段又怎么私下里找我,就是在这样的阶段性的基础上,有的阶段可能模糊,有的阶段可能清楚。那么,这是不是影响到对事实的认定?阶段性是不是每个阶段都要搞得非常清楚呢?据我的经验,很难做到,比较难做到,但是如果确实把阶段性搞清楚了,这个案子基本上事实清楚了,证据确实、充分。
    第(三)个状态叫做环节清楚。环节就是细微的东西,细到比如说我送钱用什么东西包?我在哪儿送?他又说了什么话?都有什么人在场?能够清楚到这个地步的案子很少,有的因为时间长、次数多、数量大的受贿,早就糊涂了。以我的标准看,能够达到第二阶段的,我就很满足了。那么,第三阶段能够搞清楚,这就是事实非常清楚的案件。
    那么从状态上看,这三个阶段应该说大家都比较好理解。但是从价值的角度看,我都以受贿案件为例,虽然所有的言词也好、旁证也好,银行转帐记录也好,甚至还有提款的这些东西,价值不是完全一样。那么,总有一个关键事实,我心目中关键事实以受贿来理解,有这么几个:首先是主体身份;其次就是证明犯罪构成收受他人财物行为的证据;第三就是牟利的证据。这是关键的证据,在一个案件中,收受他人的财物就是关键的,就是认定这个事实最有力的佐证。其次是始终承认,每一次他都一口承认收钱了,是谁、是哪个承建我们单位的项目的老板,分几次送给我钱,这个事实清楚,当然还有其他的旁证。他始终承认说他收钱了,收完钱后给他老婆,他老婆也承认这个事情,“我老公给我多少钱”。那么在送钱的人关键的送钱事实上也承认,大概的一个时间段在哪儿,我送给谁?因为什么事情?我认为关键的事实就是收受他人财物的事实,得到了公正的认证。现在先不提充分不充分,只是说这个要点。其次就是牟利。牟利也是供和证非常清楚,总是有这么一个书面的东西、一个书面记载,一个大的工程,这都是可以记载的。在这个要点事实得到确认的基础上,我们可以说最有价值的东西、最有价值的证据取得了。是不是充分了呢?还要看一些不是最有价值的,但是也是非常有价值的——次要事实。次要事实就要细化一点,比如具体多时间、地点、数额、次数,我们不妨把次数划出去,因为次数并不直接影响,而且我觉得对当事人、行为人来讲,他回忆应该说印象最深的是事实本身,就是我说的符合我们犯罪要件的基本构成事实,就是要点事实。比如确实收了钱,这是为他谋了利。这样的事情无论是作为被告人,还是送钱的人,还是被告人的同案人,他们对一件事情最能够供认一致、达成一致的就在这一点,而这些要点恰恰就构成了整体事实的清楚。
    那么,次要点也非常重要。按照我们的方法论、按照我们中国《刑法》按照唯物辩证法查明事实真相,这个对我们按照方法去判案是很重要的,就是我说的犯罪的时间、地点、数额,对他的供证的一致性。在这一点上,形成了一致性,基本上和我们阶段性的清楚是协调起来了。那么,第三事实的价值可能是相对其他两种更低一些,但是它可能更能达到证据的充分、更有力。比如我刚才提到的,无论是受贿方还是窝赃这一方,还是送钱这一方,都提到了某些细节,送钱人说我去送钱的时候正好碰上了谁谁谁,刚从他们家出来,或者我去他们家的时候,他们家的电视正在放什么,这个对定案不是关紧的支点,可以说它是一种细节。那么,这个案子如果说以我们现在非常苛刻、不可能达到的标准的话,那就要从事实状态上把环节搞清楚,从价值上把所有的一点点细节都搞清楚,但是这种做法是做不到的,既浪费,又不可能。我认为相对比较有可能的就是一个案件主要和基本主要的事实清楚,就是从价值上讲,最有价值的;从状态上来讲,基本上可以达到每个阶段都清楚。这是我觉得多数法官能够认可的标准,这个案例就是我刚才已经提到的案例。这个被告人他和同事分别收受乙的贿赂,那么在这种情况下,在乙受检查机关的询问后,他就交代了各种甲的情况,这个案例我就不再细讲了。因为有一个东西我在这里要跟大家交流一下。
    在现在的司法实践中对于当事人言词证非法性的问题是一个比较热点的问题。这几年来包括死刑案件的一些错案出现,都是和不恰当的使用非法言词证据有直接的关系。所以我觉得从最高法院来讲,这种非法言词的害处可能也会直接影响到我们大家司法的具体的在案件中如何行使辩护策略。关于非法言词证据,应不应该排除?现在基本上意见应该一致的——应该排除。但是如何排除?首先说什么叫非法言词证明?现在比较的倾向有两类:第一类是通过刑讯或者服用药物,现在又多了一种催眠,共同的效果就是让人的肉体产生疼痛,精神高度紧张,甚至丧失意志,有的是胡言乱语说出来的。第二类现在还有一些争论,但是我是简单的跟大家介绍一下,就是威胁、引诱和欺骗产生的证词。这个东西需要进一步解释,但是我没有时间多说。引诱就是比如说,你说了就出去了,某某已经说了。欺骗,就是说谁谁已经承认了,你得承认,像这些我个人认为可以列入欺骗。
    非法言词证据的排除应该通过什么样的程序排除?我的观点是在法庭辩论结束之前,当事人、证人、被告人、犯罪嫌疑人、包括辩护人可以提出这个问题。那么,法庭认为如果合议庭在辩论结束之前的时候,有人提出非法言词,合议庭有法定义务进行调查。这样就可以避免说了也白说的情况。紧接着进入调查程序,调查程序应该怎么做?合议庭应该要求谁主张的,我说这个言词证明是非法取得的,你要提供一些基本的线索,基本的线索你还是要提供的,这个如果没有,不构成非法言词。你像谁进行了非法取证?你说不出人名,可以说出大概相貌,以及时间、地点、方式、内容、一些相关的线索、能够提供多少是多少。合议庭对这种情况有疑问,就可以把责任转移给公诉人,公诉人的义务就是提供问询的录像,或者提供问询的人员来证明没有非法取证。在这种情况下,如果合议庭还有疑问,那么就可以休庭,可以延期审理。经过延期审理以后,经过庭审调查以后,言词证据会出现结果,首先就是如果公诉人没有提供排除的证明,或者提供的证明没有完全排除非法取得言词证明的合法性,那么,这种证据是不能够采用的。如果一审法院对辩护人和被告人非法取得的证据没有审查,那么二审法院应该依法进行审查。二审法院如果认为存疑,既可以排除,也可以发回重审。
    我就简单的把这些非法言词的证据跟大家介绍一下,今天的内容到此结束,谢谢大家!
    (掌声)

 

主持人:
    今天我们的讲课到此结束了,下个星期开始我们主要进行新《公司法》的系列讲座,欢迎大家到时候参加,谢谢。

 
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