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诉讼仲裁  
范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案评析
发布时间: 2006/8/10 16:12:15

“公共人物”登录判决书及陪审团制度萌芽——

 

by 萧 瀚

 

 

              为了能够享用出版自由提供的莫大好处,

              必须忍受它所造成的不可避免的痛苦。

              想得好处而又要逃避痛苦,

              这是国家患病时常有的幻想之一。

                           ——托克维尔

 

              民之有口,犹土之有山川也,财用于是乎出;

              犹其有原隰衍沃也,衣食于是乎生。

                    ——《国语•邵公谏厉王弭谤》

 

 

 

  这几年来,随着传媒业的发展,社会各界人士由于在传媒上出现的频率也越来越高,其中有不少人成为社会公众经常讨论的对象,简而言之,他们成了名人,与此同时,媒体追逐名人,披露他们涉及公共事务的行为抑或隐私以求发行量也成为一种趋势,于是在这些人与媒体之间就产生了个人名誉权和隐私权与新闻自由之间的矛盾,10几年来不断发生的新闻侵权诉讼中,有很大一部分涉及公共事务中名人的隐私权或者名誉权,于是一个在大众传媒中出现频率颇高的词汇“公众人物”或者“公共人物”与“名人”这个词,在使用率上就渐渐地不相上下了。

 

  这两个词在媒体上虽然用得很热闹,但是与此相关的法学领域与司法界,对它们的研究却严重滞后,至多也是刚刚起步,甚至连公共事务在新闻方面应当获得较大的报道空间这样的理念都没有被政府和社会接受,于是媒体在长年累月的名誉权诉讼中疲于奔命,连连败诉,陈志武教授研究截至20026月前在中国发生的132起媒体被诉名誉权[1]诉讼中,不进行任何分类,媒体的败诉率为69.23%,而近三十年来美国媒体名誉权诉讼中,媒体败诉率仅8%[2]。由于美国名誉权诉讼与隐私权诉讼是分别进行的,而中国的立法司法实践中均未区分隐私权和名誉权,只有名誉权诉讼没有隐私权诉讼,后者被纳入到前者之中,因此陈先生的这一比较并不准确,但是这两个数字还是具有一定的比较价值,显示了中国新闻界的艰难处境。但是,20021218日,上海市静安区法院在一起影响力巨大的媒体被诉侵权案的一审判决中,却不声不响地写入了“公众人物”这一概念,并且这一概念成为法官们据以作出判决的主要理论来源,本判决因为原被告双方均未上诉而成为有法律效力的判决书,法官的创新无疑给沮丧了多年的新闻界注入一剂强心针。

 

  本文正是试图指出这份判决书的重要意义,如果它能被最高法院接纳为有普遍约束力的判例,这起案件将成为中国新闻司法史上的一块里程碑,其对未来中国新闻法的发展将产生深远影响。同时,本案在审判过程中还有其他重要的司法制度创新,本文也拟一并分析。

 

壹、起诉、开庭与判决

 

一、案件背景

 

  2002614日,《体坛周报》刊出一篇题为《某国脚涉嫌赌球》的文章,该文称“有未经核实的消息透露,64日中哥之战,某国脚竟然在赛前通过地下赌博集团,买自己的球队输球。……”又称“某国脚总在最关键的时刻失位,两个失球都与他脱不了干系。……”2002616日,文汇新民联合报业集团在其出版发行的《东方体育日报》第一版中刊出题名《中哥战传闻范志毅涉嫌赌球》的报道,该文开篇转载了《体坛周报》的文章,接着对文章中涉及的国脚进行排除式分析后,指明涉嫌球员为范志毅,同时又报道了范志毅本人的否定意见及足协和国家队其他队员的反应,并引用了网友的文章,最后注明将进一步关注这一事件。该文刊登后,《东方体育日报》于617日、19日又对该事件进行了连续报道,刊登了对范志毅父亲的采访及范志毅没有赌球的声明;620日,《体坛周报》对出自不实消息来源的报道声明道歉;

 

  621日《东方体育日报》以《真相大白:范志毅没有涉嫌赌球》为题,为整件事件撰写了编后文章。该文指出:“有关包括范志毅在内的中国国家足球队员涉嫌赌球的传闻,已真相大白。事实表明范志毅没有赌球,在社会上包括网络中所流传的所谓范志毅赌球的谎言已不攻自破。本报通过连续报道为范志毅澄清事实真相,洗刷无端罪名的目的已达到。”同年7月,范志毅则以《东方体育日报》在2002616日刊登的《中哥战传闻范志毅涉嫌赌球》侵害名誉权为由,起诉到上海市静安区法院,要求被告向他公开赔礼道歉,并赔偿精神损失费人民币5万元。立案后,静安区法院民事审判庭的吴裕华、张君默、胡智明三位法官组成合议庭,由吴裕华任审判长,于2002918日上午在静安区法院公开审理此案,下午一时左右,法官作出如下一审判决:

 

  一、原告范志毅要求被告文汇新民联合报业集团赔礼道歉的诉讼请求,不予支持;

  二、原告范志毅要求被告文汇新民联合报业集团赔偿精神损失费人民币5万元的诉讼请求,不予支持。

  案件受理费人民币2,110元,由原告范志毅承担。[3]

 

二、诉辩双方的法庭较量

 

  20021218日,从上午开始,这起备受瞩目的媒体侵权案就在吴裕华等三位庭审法官的主持下开庭审理,也许是因为长期以来,媒体在同类案件中几乎必败的经验性命运,据说当时到庭参加旁听的媒体只有两家[4],根据媒体报道,法庭调查的时间只花了20分钟左右,而法庭辩论的时间则花了近两个半小时。双方的辩论焦点在于新闻规律,据报道:“原告在起诉中说,被告以未经核实的消息为新闻来源,直接点名原告系传闻中涉嫌赌球的球员,违反了新闻真实、准确、客观三个原则,报道具有违法性,主观上是故意炒作,造成对原告名誉的损害。”[5]

 

  被告诉讼代理人之一、上海市新文汇律师事务所律师富敏荣律师说,“原告认为被告的第一篇文章已构成侵权,后面的报道不能改变第一篇文章所造成的伤害。他说,被告进行的是连续、求证式的报道,这是新闻报道中非常普遍的规律。”[6]

 

  “被告的这一观点在判决书中得到了体现。判决书中说,被告的系列报道是有机的、连续的,客观反映了事件的全部情况,是一组完整的连续报道。就本案而言,不应将该组报道割裂。”[7]

 

  虽然,媒体没有很详细的报道,但是任何一场诉讼从某种程度上说都是证据之间的较量。我们无法获得法庭上质证的过程,但是从本案的一审判决书即静安区法院《(2002)静民一(民)初字第1776号民事判决书》上列举的双方被采纳证据上可以大约看到质证过程的切片。

 

  “原告提供了2002616日《东方体育日报》刊登的名为《中哥战传闻范志毅涉嫌赌球》一文作为起诉依据。”[8]

也就是说,原告只提供了一份证据材料,而对于其自己诉请的损害依据却无法提供其他证据材料。

 

  在质证阶段,与原告形成鲜明对照的是被告提供了12份证据,其中有7份证据材料被法庭采信,他们分别是:

 

  “12002614日的《体坛周报》,证明有传闻某国脚涉嫌赌球,被告报道的新闻来源真实;

 

  2、西祠胡同网站文章,证明确有范志毅赌球的传闻,被告报道的新闻来源真实;

 

  32002619日刊登的《上海星期三》范志毅的声明,证明范志毅已公开声明未赌球;

 

  4、《体坛周报》620日声明,证明《体坛周报》对不实报道声明道歉;

  

  5、《东方体育日报》617日、19日、21日的三篇连续报道,证明该报对范志毅赌球传闻进行了跟踪报道,且报道系求证式的客观报道;

  

  6、上海市卢湾区公证处出具的公证书,公证书对被告向十五名读者进行抽样调查的过程、结果作了公证,抽样调查的结果是阅读了《体坛周报》的《某国脚涉嫌赌球》报道后,所有人都认为文章描述的是范志毅,而看了《东方体育日报》的一组四篇文章后,认为该组报道并非批评原告赌球,而是讲范志毅没有赌球,由此证明被告系列报道文章内容客观,旨在澄清事实,为范志毅洗刷指责;

 

  72002518日《东方体育日报》创刊号及611日、714日、727日、28日、29日等六份报道,证明被告对原告一直是关心和关注的,对原告进行了大量的正面宣传和报道。”[9]

 

  最后,法庭经过庭上的质证,在判决书中作出如下质证意见:

 

  “原、被告提供的证据经庭审质证,双方质证意见如下:原告对被告提供的报纸报道的真实性均无异议;但对西祠胡同网站文章打印件真实性有异议,认为内容无法查证;对被告提供的卢湾区公证处的公证书真实性无异议,但对公证书所证明的内容和结论有异议,认为不能客观反映真实情况。被告对原告提供的报纸报道无异议。

 

  本院对双方无异议的相关报纸报道均予以确认。关于西祠胡同网站文章打印件,因其内容真实性被告未能在举证期限内证明,故本院对被告提供的西祠胡同网站文章不予采纳。关于卢湾区公证处出具的公证书,本院认为该证据形式、来源合法,与本案事实相关联,本院予以确认。”[10]

 

三、合议庭判决的理由

 

  经过上述庭审,法庭作出了前文引述的判决。判决书在进行法律推理过程中指出,之所以作出上述判决是基于下面三个理由:

 

  第一,被告没有侵权的主观过错和客观行为,“首先,被告主观上不存在过错,行为也不违法。”[11]判决书认为原告是中国足球国家队的成员之一,属于公众人物,理应受到社会舆论的监督,被告报道原告涉嫌参与赌球也不是凭空捏造,并且也不能苛求其内容必须完全真实。

 

  第二,被告没有给原告造成所谓的侵权损害后果,“其次,被告的报道并未对原告名誉造成损害后果。”[12]判决书强调被告刊发的报道是追踪报道,到最后一篇文章2002621日发表《真相大白:范志毅没有涉嫌赌球》时,已经将所有问题澄清,报道表明原告并未参与赌球。因此,被告没有给原告造成实际损害。

 

  第三,被告报道原告涉嫌参与赌球是新闻媒体在公共事务上实施舆论监督功能的合法行为,应当受到保护:“最后,被告的新闻报道是以为社会公众利益进行新闻宣传和舆论监督为目的,应当受法律保护。”[13]因为“关于原告赌球的传言,从表面上看,是涉及原告个人的私事或名誉,但原告这一私事或名誉与社会公众关注“世界杯”、关心中国足球相联系时,原告的私事或名誉就不是一般意义的个人之事,而属于社会公共利益的一部分,当然可以成为新闻报道的内容。”[14]而作为公众人物的原告,在此间所受到一定程度的猜测,是原告作为公众人物应当付出的合理代价。判决书写道:“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉,但作为公众人物的原告,对媒体在行使正当舆论监督的过程中,可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”[15]

 

贰、理论与实践的良性互动

 

一、“公共人物”首次“登录”判决书

 

1、什么是公共人物[16]

 

  与新闻司法相关的公共人物概念,率先在美国联邦最高法院的判例中被阐述,其间有一个缓慢的发展过程。1964年,美国联邦最高法院在纽约时报诉萨利文案的判词中,首次提出公共官员概念,当时代表最高法院撰写判决意见的布伦南大法官在判决书中指出:“公共官员因其公务行为受到批评——这种批评正是宪政制度为了限制政府权力而保护言论与表达自由的反映——该批评是否该遭到因反对而提起的诽谤诉讼,本案第一次要求我们确定彼此的边界。……如果对政府公务行为的批评无法获得一个相对于政府官员而言公平对等的豁免权,那么相对于其所服务的公众,公仆们就获得了超过他们所服务公众的优先权。我们的结论是这项特权是宪法第一修正案和第十四修正案的要求。”[17]布伦南大法官认为:“关于公共问题的辩论应当是无拘无束、健康和完全公开的,而且包括可以对政府和公共官员进行猛烈、辛辣、令人不快的尖锐批评。”[18]这些关于公共官员(public official)应当接受公众非恶意监督、甚至应当忍受尖锐批评的阐述为公共人物概念的产生创造了前提。

 

  在1966年的罗森布拉特诉贝尔案中,布伦南大法官对“公共官员”做了扩张性解释,即“‘公共官员’的定义至少还适用于在政府官僚科层中担任公职的人,或者曾经在公众面前出现并且负有重大责任的前政府官员,以及控制政府公务行为的前政府官员。”[19]在第二年1967年的柯蒂斯出版公司诉巴茨案与联合公司诉沃克案中,联邦最高法院形成两派观点,由首席大法官沃伦(Warren)宣判结果,联邦最高法院第一次将纽约时报规则中的“公共官员”(public official)概念扩充解释为“公共人物”(public figure),沃伦大法官代表多数意见对此概念界定为“公共人物是指其在关系到公共问题和公共事件的观点与行为上涉及公民的程度,常常与政府官员对于相同问题和事件的态度和行为上涉及公民的程度相当”[20],而哈兰大法官(Harlan)代表少数意见对公共人物的解释为:“公共人物是卷入被证明为正当和重要的公共利益问题的人。”[21]沃伦法官就“公共人物”概念的解释过分地受沙利文案影响,以至于在实质上依然没有能够脱离政治性视角,从类比官员来推断公共人物的内涵;而哈兰大法官的解释则未能考虑某些名人未必必须介入某些具体事件也能够成为公共人物,因此他们两人的观点在界定“公共人物”这一概念上都是不完备的,不过从概念的包容性角度看,哈兰大法官的意见无疑比沃伦法官的意见更科学,更具延展性。

 

  直到1971年,联邦最高法院在罗森布卢姆诉梅特罗美迪亚公司案(1971)的判决中,产生了“公共及普遍利益”这个概念,布伦南大法官阐述了布莱克门大法官和首席大法官伯格参与意见的判决结果和理由,他们认为,“电台播报的事件涉及公共和普遍的利益时,当个人被卷入事件并且因虚假新闻受诽谤,纽约时报案关于‘明知故犯与不计后果的谎言’规则适用于因此而提起的州民事诽谤诉讼。”[22]这起案件的判决使得公共利益、公共事务概念在新闻司法中重新受到重视,而原来显得过于大而化之的公共人物概念也开始进入被反省的前奏。

 

  三年后的1974年,在产生诽谤私法、并且同样被视为具有里程碑意义的格茨案中,联邦最高法院对公共人物的概念作出分类,布伦南大法官指出,“被称为公共人物的人被定位于相似情境。假设某些人不需要通过自己有目的行为就能成为公共人物,但是真正偶然成为公共人物的情况一定会极度稀少。对于大部分人而言,因为他们在社会事务中已经发挥出特别突出的作用才到达公共人物的地位。那些为了各种目的而占据某些位置,这些位置因为如此具有说服力和影响力以至于他们被人看成公共人物。更为普遍的情况是,还有一些被看作公共人物的人,是因为他们试图影响一些相关问题的解决而主动卷入某些特别的公共争议问题,成为弄潮儿。无论哪种情况,他们都引起人们的关注和议论。”[23]这一分类标准与“有限的争议问题”等概念一起构成了对“公共人物”概念较为明确的限定。

后来又经过一系列案件,美国联邦最高法院终于对公共人物这个概念作出了大致的内涵和外延界定:

 

  (1)仅仅出现在与某些有新闻价值的报道或与诸报道有关的报纸上,不能使某人成为公共人物;

 

  (2)职业或行业名望不能使某人成为公共人物,家喻户晓的人(如迈克尔•杰克逊等)除外;

 

  (3)被迫卷入公审(无论是民事还是刑事审判)本身不能使某人成为公共人物;

 

  (4)那些因诽谤受到指控者,虽然其诽谤可能导致当事人成名,但不得因此以当事人是公共人物作为抗辩理由;

 

  (5)单纯申请、接受或受益于公立研究资助不能使某人成为公共人物;

 

  (6)在一定地区或者特定时期由于卷入特定问题的人若因此而在有限的时间、区域成为公共人物属于有限争议的公共问题的公共人物。[24]

 

  由此可见,对于公共人物这个概念,在美国的新闻司法史上,具有非常突出的经验性特征,而并非如欧陆法那样以逻辑推理的方式,直接界定其概念的内涵和外延。如果我们参考上述美国新闻诽谤司法史上公共人物的列举式界分,可以基本上确定公共人物应当包括下列人等:

 

  (1)在政府官僚科层体制中任职的公共官员;

 

  (2)在一些事关公共利益的组织中担任重要职务的人,相当于公共官员;

 

  (3)众所周知的名人、著名球星及其他著名的娱乐界名人;

 

  (4)在特定时间、地点某一公众广泛关注或者涉及公共利益的事件中被证明确有关联的人为“有限公共人物”;

 

  上述人被划入公共人物依然存在一定的模糊性,尤其是第三项:各界名人的名声达到什么样的程度才能成为完全公共人物呢?我个人认为,当他们在因为媒体报道而产生的名誉权纠纷中出现时,可以由对方律师邀请公证部门向社会各年龄、职业段人群作随机的抽样调查,仅仅知道这个人涉讼不能构成知名度的证据,以调查中知道这个人的一定比率来确定,这时也需要法官的自由心证作补充。

 

  从很大意义上讲,公共人物的概念脱胎于公共事务或者公共利益观念,公共人物在名誉权、隐私权方面与一般个人名誉权、隐私权保护的差异,本质上体现了保护公共议论与允许信息有限错误,以及公共事务信息公开与个人隐私保密之间的均衡关系。公共人物的名誉权、隐私权保护之所以有别于一般人名誉权、隐私权的保护,也是因为公共人物的言行直接影响到公共事务,因此他们的言行或者特定阶段与公共事务相关的言行应当接受公众的检验,而不能聚之为私,密不示人,或者要求媒体一点不许错。

 

2、概念辨析:公共人物还是公众人物?

 

  现在国内各类媒体在使用“公共人物”这一概念时,内涵外延都不确定,同时,“公众人物”这一并不错误的概念作为公共人物的替代概念被使用得更加广泛。如果不求术语统一、学术概念的协调性,那么两个概念无疑都是可以使用的。但是,这两个词从汉语语境,以及人们的语言习惯方面来看还是有一些细微的差别。例如,公共这个词就比公众这个词具有更大的包容性,在我们日常的语言习惯下,在不涉及到政府部门时,人们往往更愿意使用公众这个词,当人们谈及公众利益时,往往并不包含政府权力作为一种利益的含义,而当我们说到公共利益的时候,多少包含了一些政府权力与普遍公民权之间的平衡及两者交叉同质的利益性因素。另外,公共这一概念比公众这一概念使用的范围更广,例如,我们不会说公众财政而说公共财政,不会说公众教育而说公共教育,不说公众交通而说公共交通,诸如此类不胜枚举。作为一个法律术语的“公共人物”,就应当更具有包容性、普遍性、外延的延展性和内涵的确定性——公共能够涵纳公众,但是公众却涵纳不了公共,同时也为了与公共利益、公共事务等概念保持术语表述上的同一性、协调性,我认为公众人物这个概念虽然不是一个错误概念,但是,使用“公共人物”这个概念更加准确。

 

3、公共人物——名誉权、隐私权保护方面的反向倾斜规则

 

  本案判决中涉及公共人物的论述,虽然十分简要,但是它指出了法律在对待公共人物的名誉权保护方面特殊规则的核心精神,判决书写道:“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉,但作为公众人物的原告,对媒体在行使正当舆论监督的过程中,可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”[25]

 

  这段话很清楚地表明在名誉权保护方面,公共人物与普通公民之间,法律应当区别对待,由于公共人物的行为涉及到公众广泛关注的公共事务,因此,其行为有接受公众监督的义务,而公众舆论具有时效性,追求信息本身的迅捷,让公众以最快速度获得所需要的信息,同时也由于新闻信息的迅捷性,这些信息同时具有自我更新的能力,这种自我更新的能力不仅仅依托于某一家特定媒体,而是全社会各种同类媒体相互协调激荡中完成的,新闻的迅捷性同时还伴随着的不完全性甚至发生的错误都能够在这种自我更新中被调整,只有一种情况会出现信息的永久性错误,即媒体出于恶意误导舆论并且其他媒体旁观而不介入。如果因为新闻的不完全性而否定其价值则是荒谬的——因为其迅捷性必然导致不完全甚至会发生错误。在隐私权领域,公共人物关乎公共利益的那些个人行为,都应当可以被报道,虽然其中的界限有时很难把握,极容易出错,但一般而言,报道者应当视具体情况而定,而公共人物完全个人化无关公众关注的事务,媒体就不能抱着不恰当的好奇心,过度曝光,例如公共官员的婚姻内性生活就不能属于公共信息。

 

  新闻也不具有法律效力,它不同于司法调查,司法调查依靠政府权力拨付的大量财力、物力来完成一件事务的调查,并且经过审判最后在证据的较量中被确定下来,具有法律的确定性。因此,司法调查虽然有最强的社会公信力,但是,它所需要的条件决定了它不可能迅捷,而且其成本也远远高于新闻。如果新闻内容都要经过司法过程才最后被确定,那不但因其高成本而不现实,同时也违反司法过程被动性特征。

 

  因此,成本最小并且确保新闻真实性的办法就是按照新闻自身的规律运行,公共人物有义务为新闻真实性作出贡献的原因在于,公共人物一方面由于媒体对他们的关注而获得巨大利益,同时公共人物也比普通公民更有机会保护自己的名誉,例如他们接触媒体的机会就远远多于普通公民,当媒体上出现关于他们的错误信息时,他们往往随时可以找到媒体发表声明澄清事实,例如本案中范志毅于2002620在《体坛周报》上刊登澄清事实的声明。而且公共人物为有关公共事务的信息作出贡献的方式也是被动的——只要求他们比常人更加容忍媒体对他们的报道和监督过程中出现的非恶意错误,并且让出一部分隐私成为公共信息,而不是要求他们主动向媒体提供自己的有关公共信息或者隐私信息。从隐私权领域法理上讲,一个公共人物的隐私在许多情况下就不是他们允许不允许转换成公共信息的问题,而是它们本身就属于公共信息的一部分,例如政府官员的私德,他们的个人信仰等等,因为这些内容可以帮助人们对他们在公共领域的行为有一个大致预期。

 

  本案中,如判决书所指出的,在世界杯期间,范志毅作为中国国家队的主力队员之一,其一举一动都受到公众的广泛关注,他的行为甚至常常代表了中国人在国际上的形象,因此,媒体对他的监督是理所当然的,忍受一定程度、一定期间的信息错误也是应有之义。如果只愿意享受媒体对他的正面报道,而不能接受暂时性的错误指责,对于他来讲就从公众中获得了过分的不当利益。

 

  对公共人物的名誉权和隐私权作出反向倾斜保护的核心原因在于为新闻自由扫清道路。如果没有这样的特别规则,媒体报道将受到很大限制,一是媒体容易畏畏缩缩,该报道的不敢报道,这样就使得所谓的新闻自由名存实亡,因为新闻自由最重要的功能就是向公众传播关涉普遍利益的重要信息,而如果像对待一般普通公民一样对待公共人物的名誉权和隐私权,许多情况下就无法向公众传递必要的基本信息,也就是说,公共人物的公共性使得他们应当忍受暂时的非恶意错误报道,要求新闻既迅捷又十分准确等于扼杀新闻自由;同时,因为公共人物的公共性,必须让出一部分与公众利益相关的原(此处的原是指如果一个人没有成为公共人物,那么这些同类信息应当属于隐私)私人信息成为公共信息——这些信息就必须公开。二是,如果没有这样的反向倾斜保护规则,媒体可能会遭到大量的恶意诉讼干扰,将耗费很高的人力物力成本抵制它们,这种情况发展得过分也会使原本就很有限的新闻自由雪上加霜,甚至名存实亡。

 

  但是,媒体也不能因为有了公共人物这个杀手锏,就胡作非为,不讲职业伦理,为了制造新闻而随意报道,甚至为了投庸众之所好,捏造新闻败坏公共人物的名誉,或者仅仅为了满足一些人性中的阴暗心理而过分暴露公共人物的隐私,例如香港媒体刊登刘嘉玲走光照就是一个典型的案例,而台湾媒体《独家新闻》甚至非法偷拍并制作璩美凤床笫隐私的光盘,则更是令人发指。因此,媒体对公共人物的监督不是无限的,而是有一些不得逾越的基本界限,例如美国的规则就是以公共人物能够证明媒体出于实际恶意为例外。但是,界限常常与具体案件的情境有关,它也只能是大致的,即使如此,人们在日常生活中的一些常识本身也能够帮助媒体作出判断。

 

二、抽样调查被采纳为证据——陪审团制度的萌芽

 

  在本案的审理及一审判决书中,还有一点也引起人们的普遍关注,就是法庭采信了被告律师通过15位读者所做的旨在证明被告刊发的系列报道没有降低原告社会评价的抽样调查问卷,据媒体报道,其中的大致过程是这样的,

 

  “9月,富律师把15名球迷请到上海球迷俱乐部,进行了一次抽样调查,调查结果进行了公证。调查主要有两个问题:一是《体坛周报》报道所写某“国脚”指的是谁?结果大家都回答说是范志毅;其次将《东方体育日报》刊发的四篇文章给球迷看,然后让他们选择,这些报道是说范赌球还是说范没赌球,球迷都回答说,报道说范没有赌球。”

 

  “法院在判决中确认了这份证据。判决书中说由卢湾公证处出具公证书的这份证据,形式、来源合法,与本案相关联。”[26]

 

  媒体采访了制作这份抽样调查的律师,“1219日,《东方体育日报》代理人、上海市新文汇律师事务所富敏荣律师在西安他下榻的宾馆接受记者采访时透露了胜诉的秘诀。”

 

  “‘一个人名誉是否受损,标准应是社会公众对此人的评价是否降低。过去媒体被诉侵权官司,往往是原告说媒体的报道让他名誉受损,精神遭受痛苦,公众评价降低,不用举证就定了案。法官往往很少考虑媒体的意见。媒体又苦于想不出办法来证明对方的公众评价是否降低。’富律师道出了以往媒体多败诉的原因。”[27]

 

  虽然以往媒体败诉未必是因为没有采取类似富律师的举证策略,但是,不可否认的是这位律师非常有创新能力,他能想到用这样的方法来反击原告的指控,本身就不简单。由于名誉侵权案件的举证责任法定分配方式是由原告提出自己社会评价降低的证据,但是原告往往不提供这类实证性的证据,大多只是在法庭上说说而已,而被告也往往会因为原告提不出社会评价降低的证据就没有主动提出反驳的证据。但是,以中国近二十年的名誉权诉讼现状看,法院一般也不太在乎原告有没有提供实证的名誉受损方面的证据,而是更多地凭着一种司法经验甚至司法惯性就作出对被告不利的判决。因此,从中国一般的媒体名誉权诉讼经验看,被告律师是否提供这样一份具有创造性的证据材料,并非定案的关键。关键在于法官是如何看待整个案件本身的,从某种程度上说,即使被告律师没有提供这份抽样调查,如果法官早已考虑到引进“公共人物”理念,被告也不会败诉。

 

  这份抽样调查被法院采信的价值绝不在于仅仅给未来同类案件中被诉方提供一个提交证据方式上的样板,而是另有更加重大的意义。

 

  第一,法庭采信这样的证据表明了诉讼成败的决定性因素,不再仅仅局限在法庭说了算的司法惯性上,它表明公众对案件的态度开始正式进入司法程序。许多案件虽然有巨大的社会影响力,但是社会影响作用于案件的方式则是隐形的,它们往往给办案法官增加心理压力,但无法在判决书中堂而皇之地被写进去,而且即使要写进判决书也往往被扭曲以后写进去——例如在重大刑事案件中有一个众所周知的表述是“民愤极大,不杀不足以平民愤”——这在许多情况下往往只是臆测甚至借口罢了。但是,本案完全不同,由于抽样调查在制作过程中,律师的强烈证据意识使得它的可信度完全按照法律所要求的证明力被引导,即律师请了公证处来现场公证,因此它具有很强的可信性,同时参与抽样调查的读者也是随机的抽样,这应当是公证处的公证文书确定的主要内容之一,否则这份证据材料就一文不值。

 

  第二,公众意见能够被法庭参考,这是一个追求法治的国家,司法实践中的应有之义,是司法民主化的必然要求。虽然这份证据本身所表达的公众意见是隐晦的,不是那种某个与案件结果没有直接关系的第三人直截了当地向法庭陈述自己对案件的看法,但是,无论怎样,这份证据中出现的15个人,都是与案件结果没有任何关联的独立个体,这就构成了对案件产生影响的第三方意见。

 

  众所周知,英美法司法体系中有一种被称为“法庭之友”(Amicus Curiae)的制度,按照《美国法律辞典》的解释,法庭之友是指:“向法院呈送法律理由书,表达对法院所面临法律问题的观点的第三方。[28]”被称为法庭之友的往往都是一些社会团体,他们可以在一些案件的上诉审程序中向法院提交法律理由书,阐述自己对案件的看法,他们往往代表着社会中一定的阶层或者一定的利益集团,例如全美有色人种协会、工会等等,有时政府机关也会成为法庭之友。有人研究表明,美国联邦最高法院审理的大部分案件中至少有一个法庭之友的法律意见书[29]

 

  美国的法庭之友制度表明,美国司法判决之所以具有那么巨大、不容置疑的权威,司法独立仅仅是一方面的原因而不是唯一原因,与司法独立相关的配套制度(例如法庭之友制度等等)并非可有可无的,判决的权威来自公信力,而产生公信力的基础则至少不能少于两项内容,一是来自法律文化传统的依据,二是来自民众的参与。其中尤其是民众的参与对于判决的公信力而言几乎是决定性的基础,民众绝不会傻到心甘情愿地信任一个丝毫不允许自己参与意见的判决。因此,一份判决书的权威并非靠着信息封锁甚至武力支持就能够确立的,人心是一种拥有无形然而巨大力量的资源,任何蔑视它都将给自己带来麻烦。美国联邦最高法院未必在判决中就真的那么重视每一份法庭之友的法律意见书,但是这种程序及制度设计的本身就说明,美国政府至少必须向他们的人民表达一种尊重民众意见的态度,至于民众是否使用这一制度来表达自己的意见那是民众的自由。

 

  本案的抽样调查当然不能简单类比法庭之友,甚至相差十万八千里。但是,两者有一点是相同的,即产生调查结果和法律意见书的主体都是与案件结果无关的第三人,他们都是民意的一种表达方式,虽然抽样调查在民意的代表性方面比法庭之友要差很多。

 

  第三,也许有人会认为拿法庭之友来比附本案中的抽样调查有点不伦不类,但是其被法院采信这一事实无疑具有重大的司法民主化意义,从某种程度上说,它不像法庭之友,但多少有点像陪审团的萌芽状态,例如成员的随机性,公证过程的程序性都与陪审团制度有很相似的一面。

 

  如果我们不从古希腊罗马追溯陪审团制度的渊源的话,那么起源于中世纪英国的陪审团制度,在它最早期的11世纪,其职能恰恰就是团体证人,并不对案件的事实论断直接发表意见,“它并非如我们所知,是一个听取证人的证词并据此对事实作出判断的团体。最早的陪审团只12人,被传至法庭作证人,并且是作为了解事实的唯一证人。”[30]据说这样的状况甚至保持了500年时间,现代陪审团制度则至少是17世纪以后的事了。

 

  这种简单的制度史回溯是想说明一种制度从萌芽到生根、发展、完善需要一个漫长的过程,但是这种漫长的过程在古代之所以漫长很关键的原因在于信息的闭塞,例如,北京与上海相隔不止千里,那里发生的事情在缺乏现代通讯工具的古代,也许需要好几年才能被北京的民众了解,而在21世纪的今天,互联网可以让一件事情几乎在它发生的同时,传遍全世界。信息的迅速传播虽然无法像它的传递速度一样迅速改变现状,但是必然会缩短其发生影响所需要的时间。就以本案为例,法庭的采信抽样调查方式如果在一两年之内被迅速推广或者自动效仿,那么它所即将产生的影响是我们无法预料的。进一步说,本案被告律师以抽样调查的方式提取民意切片,从此如果能够往陪审团制度方向发展也不是像古代那样是单线的运动,而是全面运动的,因为现代信息传播无论从其速度,还是从其内容上看,都具有全球性特征。这种全球性特征将伴随着英美以及欧陆法治成熟国家的完善的陪审团制度经验,也会深刻地影响中国目前正在进行的司法改革。与此同时,中国本土就有的原有陪审员制度,虽然与英美国家的陪审团制度在形式上以及程序的完备性上看风马牛不相及,但是在其目的和强调司法民主化上的理念方面,则不能不说有相通之处。另外,原来曾经被广泛宣传、推广过的马锡五审判方式中也多少体现了其亲民众一面的倡导,也就是说,在中国搞陪审团制度是完全具有民间基础的,因为其民主性质是人民完全愿意接受的,再加上,近年司法改革过程中,在司法程序方面的改进已经使得一般民众感到司法过于精英化,因此表现出一定程度的不满,而推行陪审团制度恰恰可以接上这部分民气。正如美国法学家所指出的:“…无论陪审团有怎样的缺点,它确实达到了这样的目的(甚至是在当时):解脱了皇家法官决定有罪或无罪以及民事责任的义务。”[31]在中国也一样,如果真的能够实施陪审团制度,实际上是帮助法官树立司法权威性——因为法官在大案中之承担适用法律的责任,而这是不太容易出错的,将确定事实这一最重要的任务交给陪审团,那么具有巨大社会影响力的案件就摆脱了法官犯难的尴尬,即使犯了错误,那也是陪审团的错误——从某种程度上说,是人民自己的错误。而没有陪审团的情况下,人们觉得判决公道倒还好,一旦人们觉得判决不公,司法的权威性就荡然无存了,人们会将责任都卸在法官的肩膀上,这无疑对司法的独立化进程是不利的。

 

  为此,本文认为抽样调查被采信这一司法技术,被视为陪审团制度的萌芽,未必就是一种拔高的说法。

 
 
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