咨询电话:010-65958271

法律咨询QQ群号码:148289148
请您留言 请您留言
GCCP-金牌贴身法律顾问计划 项目介绍 推荐律师

实务分类

 
 
   
当前位置:律师实务 > 上市融资
 
上市融资  
论操纵证券交易价格的民事赔偿责任
发布时间: 2006/4/20 6:35:00

专业: 法学
作者: 方永贵


论文摘要

本文对操纵证券交易价格的民事赔偿责任,在构成要件、归责原则、民事赔偿责任方式、赔偿损失范围的确定等方面进行了探讨。本文认为,在操纵证券交易价格的民事赔偿责任制度上,应完善赔偿主体,特别是配合作庄机构并获取非法利益的证券经营机构,应作为民事赔偿主体之一,这有利于在犯罪空间、技术设备等硬件上控制操纵价格行为的发生。在损失赔偿范围的确定方面,对基准日的确定,必须建立在人民法院或中国证监会对其违法行为的认定上;对基准日的技术处理层面,应将时间与成交量相互结合,才比较科学合理。

关键词:操纵行为人、公众投资者、庄家、基准日


目 录

一、操纵证券交易价格民事赔偿责任的构成要件分析...................4
二、操纵证券交易价格民事赔偿责任的归责原则.......................9
三、操纵证券交易价格民事赔偿责任的方式...........................10
四、损失赔偿范围的确定...........................................12
五、完善我国操纵证券交易价格民事赔偿责任制度的建议...............15


引言
中国股市让股民损失最大的,就是大户、机构投资者对证券交易价格的操纵。庄家集中资金优势、持股优势、信息优势,利用各种操盘手段,在收集筹码、拉升、洗盘、出货四阶段操纵证券交易价格,并配合各种利好、利空消息,塑造人气进行出货,从而达到牟取暴利的目的。在中国证券市场起步与发展的十来年中,作为公众投资者,在投资理念、投资方法上都极不成熟。投资股票大多跟风炒作,但最终都是在庄家精心策划的布局中股票被套,损失惨重。象中科创业案,股价被操纵时从10元持续上涨到84元,庄家资金链断裂之后,股价从84元狂跌到6元,致使广大投资者出现巨额损失;银广夏案、亿安科技案,都是在庄家的精心布局中,利用虚假财务手段、重大重组题材操纵股价,致使股民产生巨大损失。近期发生变故的科龙电器,不但公司董事长被刑拘,股价也从2004年初的最高8.28元,一路下跌到2005年7月最低价1.58元,跌幅为81%,投资者损失惨重。
之所以投资者的合法利益得不到保护,其重要原因之一即是我国证券侵权行为的民事责任法律制度不健全。操纵交易价格者所受的处罚以罚款、没收非法所得为主,且罚款数额极低,造成作庄机构的法律风险成本极低,达不到应有的惩罚目的。在民事赔偿方面法律缺失,公众投资者即使因为庄家的价格操纵导致重大损失,也无法得到经济上的赔偿。
我国现在施行的证券法第六十三条、第二百零二条对信息披露虚假陈述应当承担民事赔偿责任做了原则性规定,但对操纵交易价格是否应当承担民事赔偿责任没有规定,这是现有证券法不完善之处。从发达国家或地区的证券立法来看,法律对操纵证券交易价格行为一般都设置了具体明确的民事责任。如美国证券法规定,操纵上市证券价格的,操纵者应向参加交易而受损害者负赔偿责任;日本证券法规定,受害者在自己因操纵市场行为受损失时起1年内或从违法行为实施后的3年内,可以向法院提出损害赔偿的请求;香港证券法规定,如有人因受虚假市场蒙蔽而受损失,违法者有责任作出赔偿,这一规定不受违法行为是否受到成功检控而影响。
在2005年10月27日新修订的,于2006年1月1日实施的新证券法第七十七条,已经增补操纵证券市场行为应当承担民事赔偿责任的条款,明确规定:“操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任”。说明国家立法部门对这方面的重视及其重要性。但法律规定只是原则性的,具体在操作层面还需要实施细则的规定,所以本文所阐述问题对于立法的理论细化工作具有重要的探讨意义。

一、操纵证券交易价格民事赔偿责任的构成要件分析
(一)赔偿主体
1. 赔偿主体分类
赔偿主体通常是操纵证券交易价格行为人,在证券界通称“庄家”(以下简称操纵行为人)。
操纵行为人既包括机构投资者,也包括自然人投资者,在中国证券市场上的主要操纵行为人是机构投资者。
从相关法律法规之规定与现实操纵行为人主体来看,赔偿主体可分为:
(1)证券公司、证券咨询公司;
(2)证券发行人或上市公司;
(3)基金管理公司;
(4)其它操纵证券交易价格的机构或自然人;
(5)就机构投资者而言,董事、监事、经理、高级管理人员从事操纵行
为的,其行为代表法人的行为,应当由法人与直接责任人依据共同侵权行为的规定,承担连带赔偿责任,作为共同赔偿主体。
2. 赔偿主体分析
(1)证券公司、证券咨询公司
这类主体作为操纵行为人具有信息灵通、专业性强,操盘水准高的特点,在整个市场违规中占有较大比重。证券公司作为代理证券买卖及自营证券买卖的专业性机构,是最直接的市场参与主体之一,有着便利的操纵条件及专业性人才。同时,证券公司因为只能依靠证券市场的自营投资或代理证券买卖获取利润,即公司的生存与发展皆依赖证券市场,故造成操纵证券交易价格的行为颇多。象当年的万国证券操纵“327国债案”,具有“证券教父”之称的万国证券总裁管金生,制造了中国债市最具震撼力的“327”事件[1]。2005年5月宣告关闭的南方证券,也是中国证券二级市场叱咤风云的作庄主角。
(2)证券发行人或上市公司
这类主体作为操纵行为人,多是操纵自身股票价格,利用内幕信息进行交易,因此具有信息准确、题材丰富等特点。但上市公司作为操纵行为人,在整个市场违规中所占比重不大,因为上市公司对证券的投资并不是它们的主业。这类主体如“啤酒花”董事长艾克拉木·艾沙由夫通过不断设立子公司、孙公司形式,操纵自己掌控的上市公司股票。
(3)基金管理公司
这类主体作为操纵行为人,多以价值投资理念对个股进行投资,但利用公司旗下多只基金对个股进行交叉持股,从而达到操纵股价的目的。由于基金管理公司投资证券要求信息披露的透明度高,每个季度对其投资组合必须进行公告,所以基金管理公司在整个市场违规中所占比重很小,这是本身的运作机制约束所致。
(4)其它操纵证券交易价格的机构或自然人
这类主体作为操纵行为人,多以短线投机为特点。机构投资者多是在政策面、上市公司基本面转好时入市,在市场火爆时退出,获取巨额利益。自然人投资者大多是一些中大户,由于资金实力上的限制,其操纵股价多以快进快出为主,短线获利了结。
3. 赔偿主体存在的问题
在当前所有受到监管部门及司法部门处罚的操纵股价案中,直接参与操纵股价的主犯都受到刑事处罚或行政处罚,同时也是当然的民事赔偿主体。但对操纵证券交易价格提供各种便利条件并予以配合的证券公司,却没有追究其任何责任。即使从配合作庄中获得巨额利润,事发之后证券公司非但没有被列入民事赔偿主体之一,还依然享受着既得利益。这种责任制度的缺失,使得证券公司对作庄机构青睐有加,极力配合,并从中获得大额成交量回报,甚至成为作庄机构的利益共同体。
如轰动证券市场的“中创创业案”,如果没有证券公司的积极配合,为主谋吕新建和朱焕良开设1500多个股东账户,从而使其利用这些账户“自买自卖”股票,吕新建和朱焕良不可能编织起一条长达54亿元的资金链,更不可能违规操作“中科创业”长达两年之久。可以说,作庄的成功,离不开证券公司的积极配合,追究操纵行为人的责任,理应追究配合者证券公司的责任。但遗憾的是,不管中科案还是其它操纵证券交易价格案,证券公司都没有被追究过民事赔偿责任。
4. 证券公司作为赔偿主体的解决办法
笔者认为:凡经法院查明或证券监管部门认定,在作庄案中证券公司为操纵行为人提供了便利条件,并有获取分仓量等不正当利益或其它利益输送的,应当作为民事赔偿主体之一加以惩处。只有这样,才能从犯罪空间、技术设备等硬件上控制操纵价格行为的发生。
因为证券公司在主观上具有获取非法利益的动机,在客观上为操纵行为人提供实施违法行为的便利条件,且这种配合行为造成损害结果的发生,导致千千万万的投资者在庄家的操纵下,投资利益受损。从主客观方面来讲,证券公司作为赔偿主体承担民事赔偿责任,必须具备一定的条件,即:
(1)证券公司为操纵行为人提供便利条件
现在坐庄大多通过分散帐户进行交易,以避开监管部门的督查,但要收集到足以操纵股票价格的大量筹码,必须运用非常多的股票帐户才能进行,象中科案吕新建开设了1500多个帐户,这些帐户按目前惯例多由证券公司提供。证券公司还为操纵行为人提供下单交易通道,使其买卖比公众投资者更快捷方便,享有交易优先权。
(2)证券公司获取非法利益
首先,操纵行为人给证券公司带来了极大的股票成交量。
操纵股票价格,必然涉及到大量的收集筹码与出货,以及中间的股票换手,这一连串的交易,将使成交量激增。一只股票被操纵下来,成交量达到几十亿不成问题,这么大的成交量,带给证券公司的将是大额的交易佣金收入。
其次,证券公司与操纵行为人之间进行利益互送。
证券公司如果对坐庄机构配合得好,或者利用资金为坐庄机构进行锁仓,则还可以从操纵股价的获利中得到利润分成。这是一笔不小的收入,坐庄机构的收入主要来源于此,作为配合者或参与者的证券公司,自然也是利益共同体。坐庄机构给证券公司这么大的利益,而证券公司从得到的利益中,也会划出部分作为坐庄机构主谋人员或操盘人员的个人利益。因此,证券公司与操纵行为人之间形成了复杂但明确的利益输送关系。

(二)操纵证券交易价格的行为
1. 根据我国《证券法》及《刑法》的规定,操纵证券交易价格行为可分为:
(1)通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格;
(2)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量;
(3)以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量;
(4)以其他方法操纵证券交易价格。
2. 操纵证券交易价格行为分析
(1)主观条件
由于操纵者的动机即最终追求目标是为了谋取非法暴利,因此,采取人为抬高、打压、洗售证券价格,制造假象,诱使他人参与买卖,从而获取暴利或转嫁风险。其主观上对于他人经济利益的损害是故意的,即操纵者对他人利益的损害是已经预见到的并积极追求损害结果的发生,或放任损害结果的发生。操纵者追求非法利益的欲望值的大小,决定其损害他人经济利益的程度,其欲望值越大,表明其主观上的恶意越大。
如“中科创业案”[2],主观上被告丁福根、庞博、边军勇具有为自己获取不正当利益的动因,被告单位上海华亚实业发展公司原法定代表人董沛霖、原总经理李芸具有为该单位获取不正当利益的动因,被告何宁一具有为所在单位获取不正当利益的动因。以上操纵行为人对他人利益的损害是已经预见到的,作庄是一种金钱博弈,不是散户亏钱,就是自己被套。但在暴利欲望的驱动下,中科创业案被告们积极追求这种损害结果的发生,使中科创业股价大起大落,严重损害了投资者利益。
(2)客观条件
①行为人实施了违反法律规定的操纵证券交易价格行为,主要是实施了刑法和证券法等法律所禁止的交易行为。
②操纵证券交易价格行为必须已经造成损害他人财产利益的后果,仅有操纵市场行为,没有造成损害他人经济利益后果的,不是民法意义上的操纵证券交易价格行为。比如,由于计划不周、操纵市场计划泄密、国家政策调控等原因,导致操纵市场的失败。不但未从证券市场获利,反而因自己的操纵价格行为使自己损失巨大,将自己全线套牢,使操纵者成了从多中小散户投资者的买单人。这种没有造成他人财产利益损害的,不构成民法意义上的操纵证券交易价格行为。
中科创业案中主谋吕新建等人筹集54亿元资金,利用开设的1500多个股东帐户,集中资金优势、持股优势,联合、连续对中科创业股票进行不转移所有权的自买自卖。股价被操纵后,从10元持续上涨到84元,资金链断裂之后,股价从84元狂跌到6元,致使广大投资者出现巨额损失,其在客观条件上已构成民法意义上的操纵证券交易价格行为。

(三)操纵行为与损害结果的因果关系
虽然买卖证券是自愿的行为,但由于价格上的操纵,使投资者失去了正常判定投资风险的基础,投资者的买卖行为受到了虚假信息、虚假图表、虚假人气的故意性诱导,使投资者作出错误的投资判断,最终导致投资的损失。也就是受害人被损害的结果是由操纵行为人直接引起的,否则,该操纵价格行为也不能构成民法意义上的操纵证券交易价格行为。比如,受害人被损害的结果是由于政策风险、系统风险、个股基本面转坏等原因导致,则与操纵价格行为没有必然的因果关系。
1. 投资者具有以下情形的,应当认定操纵行为与损害结果之间存在因果关系:
(1)投资者所投资的是与操纵行为直接关联的证券;
(2)投资者在股价被操纵之日及以后,至操纵行为被揭露日或处罚公告日
之前买入该证券;
(3)投资者在操纵行为被揭露日或处罚公告日及以后,因卖出该证券发生
亏损,或者赔偿基准日之前因持续持有该证券而产生亏损。
2. 操纵行为人能举证证明投资者具有以下情形的,应当认定操纵行为与损害结果之间不存在因果关系:
(1)操纵行为被揭露日或处罚公告日之前已经卖出证券;
(2)在操纵行为被揭露日或处罚公告日及以后买入证券的;
(3)损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他非操纵因素所导致。
追究操纵行为人的民事赔偿责任,其操纵行为与损害结果必须具有因果关系,才能构成民法意义上的操纵证券交易价格行为,从而要求操纵行为人承担民事赔偿责任。

二、操纵证券交易价格民事赔偿责任的归责原则
笔者认为,操纵证券交易价格民事赔偿责任的归责原则应当适用过错责任原则及过错推定责任原则。
(一)适用过错责任原则
过错责任原则,是指以过错作为归责的最终构成要件,并且以过错作为确定责任范围的重要依据。《民法通则》第一百零六条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”。
由于操纵交易价格是一种极端的逐利行为,操纵行为人在主观上是一种积极的心理态度。为了获取暴利或转嫁风险,其故意实施了证券法及刑法上的证券投资禁止行为,并积极追求损害结果的发生。为了让自己操纵的股票最终能够顺利退出,操纵行为人通过各种违法手段吸引其它投资者在价格高位买入或继续持有其操纵的股票,最后自己完成获利撤退,使千千万万的投资者深套其中,被迫斩仓割肉,在经济上遭受重大损失。这种对于他人利益受损从而使自己获取暴利的相互关系非常清楚,且操纵行为人是积极追求这一目标的实现。因而,操纵交易价格行为是一种故意违法的侵权行为,其主观上具有过错,基于此,操纵交易价格行为民事赔偿责任的归责原则应采用过错责任原则。

(二)适用过错推定责任原则
过错推定责任原则,是指只要受害人能够证明所受损害是加害人的行为或者物件所致,即推定加害人存在过错并应当承担民事责任。加害人只有证明存在法定的抗辩事由,才能证明自己没有过错而免于承担民事责任。
由于操纵证券交易价格行为极其隐蔽,内容错综复杂,且操纵行为人在资金实力、社会关系等方面多具有特殊优势,在与公众投资者的博弈中,其处于强势地位。在当前证券市场,即使人人都知道某只股票有庄家在操纵,但要知道其操纵内幕,则是非常困难之事。所以在民事赔偿方面,要受害人完全证明操纵行为人的过错,实践中将会导致取证上的极端困难,这不利于公众投资者对合法权益的主张。从其违法行为的复杂性与特殊性来看,操纵证券交易价格行为应认定为一种特殊侵权行为。所以操纵证券交易价格行为的民事赔偿归责原则,也适用过错推定责任原则。即只要受害人能够证明所受损失是操纵行为人的行为所致,即推定操纵行为人存在过错并应当承担民事赔偿责任。

(三)操纵交易价格行为民事赔偿的免责事由
操纵交易价格行为民事赔偿的归责原则采用过错责任原则与过错推定责任原则,操纵行为人必须自证无过错才能免责。
在通常情况下,下列几种情形可以得到免责:
1.由于政策性风险而遭受损失的;
2.由于系统性风险导致大盘整体大幅下跌而遭受损失的;
3.由于个股基本面变坏,失去投资价值,致使股票遭受大量抛售而遭受损失的。 


三、操纵证券交易价格民事赔偿责任的方式
以最适当的方式来承担民事赔偿责任,既能有效的保护投资者合法权益,又能提高司法执行效率。作为操纵证券交易价格需要承担的民事责任,不是所有的责任方式都能适合,根据其特殊性,分析如下:
(一)民事赔偿责任方式的法律依据
依据《中华人民共和国民法通则》第134条的规定,对承担民事责任的十种方式分析如下:
1.停止侵害;
2.排除妨碍;
3.消除危险;
4.返还财产;
5.恢复原状;
6.修理、重作、更换;
7.赔偿损失;
8.支付违约金;
9.消除影响、恢复名誉;
10. 赔礼道歉。
在这十种承担民事责任的方式中,前四种属于物上请求权,其中“返还财产”除了适用侵权责任之外,还适用于对不当得利的请求返还。“修理、重作、更换,赔偿损失,支付违约金”用于合同关系,但“赔偿损失”既可适用于合同违约责任也可适用于侵权责任,是适用范围最广泛的一种民事责任方式。“消除影响、恢复名誉”、赔礼道歉”适用于人身权受到侵害时的民事救济措施。

(二)适合操纵证券交易价格行为承担民事责任的方式
笔者认为,适合操纵证券交易价格行为承担民事责任的方式,主要有三种,包括赔偿损失、返还财产、精神损失赔偿。
1.赔偿损失
操纵证券交易价格行为,其性质上是一种侵权行为。它给投资者造成的损害,首先是财产上的损失,是因证券价格被操纵导致投资上的损失。作为受害者,从法律责任上首要的是弥补这种损失。而“赔偿损失”的实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付的一种补偿对价,目的在于弥补受害人因民事违法行为所受到的损害。因此,“赔偿损失”体现了民事责任的补偿性,这刚好适合因操纵证券交易价格行为给受害者带来损失的补偿需求,两者在法律性质上相吻合。所以,“赔偿损失”这种民事责任方式适合于操纵证券交易价格行为的民事责任承担方式,同时也是最直接有效的责任方式之一。
2.返还财产
操纵证券交易价格行为所获得的非法利益,从民事角度看是一种不当得利。在股价被操纵期间,价格交易其实是一种零和游戏,不是投资者因庄家出货而受损失,就是庄家出不了货而遭受损失。这种操纵行为因中国《证券法》及《刑法》界定为违法行为,所以操纵行为人的所得属于不当得利。根据民法原则,不当得利应予返还受损害之人。故“返还财产”这种民事责任方式也适合于操纵证券交易价格行为的民事责任承担方式。
3.精神损失赔偿
操纵证券交易价格行为导致的精神损害不同于一般民事侵权行为所导致的精神损害,一般民事侵权行为所产生的精神痛苦是由行为所伴随的,比如皮肉受损而牵连到精神痛苦,作为侵害人其主观上并没有追求让受害人受到精神痛苦,这种精神痛苦与因为皮肉与神经相连而必然伴随的现象。但在操纵证券交易价格行为中,由于庄家要达到最终顺利出货的目的,对股价初次拉升阶段跟进的股民,需要让其出局,不能让其坐顺风车获利太多而影响到最后的出货。所以庄家在股价拉升的前期多会采取洗盘手法打压股价,并采取心理战术来操纵股价,从股价的快涨快跌或慢牛走强又忽然跌破心理支撑价位等手段,让股民从心态上受到煎熬。进入庄家圈套的股民,其心理上大多会经历从欣喜到担心,从担心到忐忑不安、焦灼,以至失望痛苦,最终忍受不了长期的精神折磨或短线的暴涨暴跌惊吓,有的被洗售出局,有的被长期套牢。
这种精神痛苦,是操纵行为人刻意追求的,因为如果不让前期跟进的股民经历这种痛苦,其无法顺利完成整个操纵过程。也就是说,在主观上操纵行为人具有让受害人经受精神痛苦的动机,其目的是为了达到顺利完成各阶段的操作而最终获取暴利。所以,“精神损失赔偿”这种民事责任方式尤其适合于操纵证券交易价格行为的民事责任承担方式。
虽然我国当前在民事法律方面还没有规定精神损失赔偿,但从法律的正义及道德公义上应该有精神赔偿。民事法律完善的国家,精神损失赔偿已是民事赔偿的不可分割部分。作为操纵证券交易价格的民事赔偿责任,精神损失赔偿虽然与我国当前国情有一定差距,但作为完善我国的证券民事赔偿责任制度,未尝不是一个努力的方向。

四、损失赔偿范围的确定
赔偿损失范围的确定,是民事赔偿责任的重要环节之一,它关系到受害人所能得到的赔偿程度问题,另一层面,也体现着司法的公正程度。
(一) 赔偿标准
对于赔偿损失,笔者认为应以补偿原则作为赔偿标准。
操纵证券交易价格,对操纵行为人的惩罚成本,主要体现在刑事处罚、行政处罚、民事赔偿三个方面。而民事赔偿是还不正当利益于其它受害投资者的方式之一,对于民事赔偿,其性质应是补偿性的,而非惩罚性。赔偿受害人因操纵证券交易价格行为所遭受的损失,它不应该使受害人因此而获得赔偿损失之外的利益。

(二) 赔偿范围
操纵证券交易价格侵权行为在证券市场承担民事赔偿的责任范围,以投资者因股价被操纵而发生的实际损失为限,投资者实际损失包括:
1.投资差额损失;
2.投资差额损失部分的佣金和印花税;
3.投资差额损失部分的利息。

(三)计算方法
操纵证券交易价格行为民事赔偿的计算方法,在实践中因为确定基准日的依据不同,其计算结果也不同。但制定计算方法的科学性、实际可操作性是衡量民事赔偿责任是否适应现实的一个重要标准。
1.基准日
基准日是计算方法中的一个要素,为方便赔偿损失的计算,必须确定一个基准日。
所谓基准日,是指操纵行为人因操纵证券交易价格所造成投资者的损失,为了将应获赔偿限定在操纵交易价格行为所造成的损失范围之内,而确定的开始与截止计算损失的日期。
(1)国内确定基准日的理论标准
对于基准日的确定,目前市场上有多种理论标准,主要的有两种。
第一种理论标准认为,操纵市场行为赔偿基准日,应以有关主管机关作出行政处罚决定或人民法院刑事裁判文书的作出之日为准。
第二种理论标准认为,应以操纵市场行为揭露日起至被操纵的证券累计成交量达到其可流通部分100%之日,但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算在内。
从以上两种理论标准来看,第一种理论标准的合理成份,是操纵证券交易价格行为属于违法行为,其必须由国家司法部门或行政主管部门认定。但是,行政处罚或刑事裁判往往滞后相当长一段时间,因此,采用这种标准也会使获得赔偿的周期延长。
第二种理论标准的合理成份,以被操纵的证券自揭发之日起累计成交量达到其可流通部分的100%之日为基准日,这比较合理。因为累计成交量达到100%,表明流通股已进行过一轮换手,无论是买入或卖出都获得机会。但以证券揭发日为准,在现实中有争议。以谁的披露为准呢?以官方披露为准还是财经记者的披露为准?如以官方披露为准,则通常是行政处罚时才予以披露,这势必拖长赔偿的周期。若以记者或其它撰稿人的披露为准,则没有法律上的效力,缺乏权威性,或根本不能作为赔偿的法律依据,在实践中不具有可行性。
(2)笔者定义的基准日
①开始计算损失时间
应在中国证监会作出行政处罚决定之前买入证券,或在人民法院作出违法认定之前买入证券,则以证券的买入日为开始计算损失时间。
若在行政处罚决定之后或人民法院作出违法认定之后买入证券的,应认定其为投机行为,损失后果由投资者自负。
②截止计算损失时间
自中国证监会作出行政处罚决定之日或在人民法院作出违法认定之日起,至被操纵的证券累计成交量达到流通股的100%,且间隔时间不少于一个月,少于一个月的以一个月为截止日期。
③如“中科创业案”的基准日,根据以上笔者定义,则:
第一,计算损失的开始日期:2001年1月11日
中国证监会对中科创业案作出行政处罚决定,以此为分水岭,在此之前买入的投资者,计算损失的开始日期为股票买入日。
第二,计算损失的截止日期:2001年2月15日
2001年1月11日至2001年2月15日,累计成交量达到流通股的100%,且时间不少于一个月,符合笔者定义条件。
④定义理由
第一,操纵证券交易价格行为,属于违法行为,必须由国家司法部门或行政主管部门认定;
第二,投资者的损失计算,如果单从时间上认定,不能完全保护投资者的损失利益得到赔偿,因为违法行为被认定或公开之后,引起市场恐慌,股票会出现无人接盘的无量下跌现象。这种情况可能会超过规定的截止时间,无量下跌意味着股票卖不出去,投资者的损失会继续扩大,所以单从时间上认定,将使在规定时间内无法卖出股票的投资者后续损失得不到赔偿。
第三,将时间与成交量相互结合,在合理的一段时间内累计成交量达到流通股的100%,意味着在这段时间内所有买入流通股的投资者都有卖出止损的机会,损失计算截止到这段时间比较科学合理。
2.损失计算
以笔者自定义的基准日作为计算依据。
(1)投资者在基准日及以前卖出证券的
投资损失计算,以买入证券平均价格与卖出证券平均价格之差,乘以投资者所卖证券数量;
如中科创业案中,假设在股价被操纵后以最高价84元的价格买进10000股,在截止日之前2001年1月11日以15元卖出10000股,其损失额为(84-15)*10000=690000万元。
(2)投资者在基准日之后卖出或仍持有证券的
投资损失计算,以买入证券平均价格与截止日期的当天收盘价之差,乘以投资者所持证券数量;
如中科创业案中,假设在股价被操纵后以最高价84元的价格买进10000股,截止日2001年2月15日的收盘价为12.74元,其损失额为(84-12.74)*10000=712600万元。
(3)已经除权的证券,计算投资差额损失时,证券价格和证券数量应当复权计算。


五、完善我国操纵证券交易价格民事赔偿责任制度的建议
针对我国操纵证券交易价格民事赔偿的现状,结合本文所探讨内容,对民事赔偿制度做如下建议:
(一)在责任主体方面,为了体现证券监管的“公平、公正、公开”原则,
凡经法院查明或证券监管部门认定,在作庄案中证券公司为操纵证券交易价格行为提供空间、设备、帐户等便利条件,并获取分仓量等不正当利益或其它利益输送的,应当作为民事赔偿主体之一加以惩处。只有这样,才能从犯罪空间、技术设备等硬件上控制操纵价格行为的发生。
(二)操纵证券交易价格的行为,其民事责任应与行政处罚、刑事责任相分离,投资者可以单独就民事赔偿向法院提起民事诉讼。承担民事赔偿责任,由法院来认定其行为的违法性,其行为必须具备违法行为的主观要件、客观要件、违法行为与损害结果之间的因果关系。
(三)在归责原则方面,适用过错责任原则。但由于操纵证券交易价格行为隐蔽,内幕错综复杂,且操纵行为人在资金实力、社会关系等方面具有特殊优势。在民事赔偿中,要受害人完全证明操纵行为人的过错,实践中将会导致取证上的极端困难,所以在归责原则上,也适用过错推定责任原则。
(四)在民事赔偿责任的方式方面,适用赔偿损失、返还财产为主要方式。但由于操纵证券交易价格行为的特殊性,建议适用精神损失赔偿方式。
(五)在损失赔偿范围的确定方面,基准日的确定,必须建立在人民法院或中国证监会对其违法行为的认定上。在技术处理层面,应将时间与成交量相互结合,才比较科学合理切合实际。
(六)在实现民事赔偿的诉讼方式上,应引进投资者集团诉讼制度,有利于降低社会诉讼成本,有利于保护投资者的合法权益。

注释:
[1]王玮:《(国债期货系列327事件)》、《(债权投资法律事务)》2005年3月9日。
[2]刘畅:《(中科案点中法律死穴)》、《(中国青年报)》2002年6月20日。

参考文献:
①《(中华人民共和国证券法)》。
②《(中华人民共和国刑法)》。
③最高人民法院:《(关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知)》2001年9月21日。
④最高人民法院:《(关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知)》2002年1月15日。
⑤宋一欣:《(证券民事侵权赔偿采用集团诉讼制度之我见)》、《(上海法学研究)》 2002年第4期。
⑥鞠倩:《(中国股市头号大案——中科创业案)》、《(检察日报)》2003年7月25日。
⑦《(股票被谁操纵?——中国证券市场欺诈行为研究)》、《(深交所第七届会员研究成果报告)》。
⑧敬艳:《(为证券市场保 驾护航——访最高人民法院副院长李国光)》、《(时代潮)》2002年第16期。
⑨《(美国1995年(私人证券诉讼改革法案)下的比例责任原则)》、《(中国会计师协会网)》2004年6月23日。
⑩王红漫:《(美国安然赔偿案对我国证券民事赔偿的法律启示)》、《(中国经济时报)》2002年1月29日。

作者简介:
方永贵,男,福建籍,法律专业,工作单位为上市公司厦门雄震集团股份有限公司,职务为董事、副总经理,eamil:5858@5858.com.cn
 
Copyright www.eastlaws.net. All rights reserved. 版权所有 北京华夏大成投资顾问有限公司
地址:北京市朝阳区光华路丙12号数码01大厦
联系电话:北京:010-65958271 成都:028-86026725,全国:4000029066 E-mail: king@gaotonglaw.com
京ICP备06003773号