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公司诉讼与《公司法》的可诉性
发布时间: 2006/10/1 23:26:49

赵旭东

 

    股东权益的保护,应该说有一个很重要的方面,就是通过诉讼的程序和途径实现股东权益的保护。一个重要的问题就是股东代表诉讼的问题,公司股东诉讼分为两种:一种直接诉讼,一种间接诉讼。所谓直接诉讼,指股东自身的利益受到侵害时候,向有关当事人提起的诉讼,比如说公司应该给我分红但是不分配,我应该参加公司表决,公司没有通知我等等,这样一种直接损害了某个股东的利益,股东由此而提起的诉讼,视为直接诉讼;另外一种股东诉讼是股东代表诉讼,也称之为派生诉讼和间接诉讼。这是一种什么样的诉讼呢?当公司的利益受到了损害,而公司又怠于行使自己的诉权,符合法定条件的股东,可以以自己的名义代表公司提起诉讼。股东代表诉讼最重要的特点是什么呢?是公司的利益受到损害,提起诉讼的不是公司,而是股东,股东为了公司的利益而以自己的名义提起了诉讼,所以称之为代表诉讼。

很多公司利益、间接利害股东利益都是因为缺少股东代表诉讼这样一种机制而不能够实现。比如说四、五年以前有一次北京高院讨论一个疑难的案件,那次一个上午讨论了六个案子,都是疑难的,其中有两个涉及到这个问题,股东起诉到法院。什么原因呢?说董事长侵犯了公司的利益,将公司财产转移了,把公司汽车开走了,把公司财产转移到别处去了,这时候股东向法院起诉,要求董事长返还财产,追究他的民事责任,对董事长提起诉讼。当时法院遇到一个问题,代表公司起诉就要出示相关的诉讼文件,最重要的就是公司得有授权委托书,法定代表人签字,身份证明,公司营业执照这一套,特别重要的就是法定代表人身份证明和签字,公司加盖公章。当事人说根本拿不到,我告的就是法定代表人,他怎么能给我签字盖章呢,这根本不可能。法院说这怎么受理呢,章也没盖,法定代表人也没有签字,在这种情况下怎么可以代表公司起诉呢,原告根本不符合法定条件。我们遇到两个这样的案子,一个告董事长,一个告其中两个董事,法院同志觉得这个案子没法受理,不符合受理条件。这样的问题在国外公司立法当中早就解决了,典型的代表诉讼,公司利益受到损害,而公司又不起诉,为什么不起诉呢?因为公司掌握在董事长手里,要告的是董事长,他当然不起诉,肯定不能行使这种权利,这时候公司的股东有权以自己的名义代表公司起诉。但是很可惜,当时我们《公司法》没有规定。所以我们只能说从理论上、从原理上我们可以采用股东代表诉讼解决,我们也建议法院这么做,后来我们也注意到全国的几个省法院,包括北京、上海、江苏、浙江几个省院都出台了自己的小司法解释,对股东代表诉讼做了规定,这个制度在实际生活当中起了非常重要的作用。

    前一段时间我又遇到一个案子,也是股东代表诉讼问题,北京高院民二庭刘兰芳庭长给我打电话,说最近有一个案子,法官拿不准意见,一个国有公司下面有一个全资的子公司,在香港投资设立了一个有限公司。当时公司设立时候,由于各种原因,不便于以国有子公司名义持股,就在香港找了几个其他人代为持股,名义上股东是香港另外几个人,实际上是国有子公司,现在国有公司想收回股权,不再以那几个人名义持有,想收回来,但是那几个人不配合,不给,结果引发了诉讼,国有公司向法院起诉,起诉到一中院,要求把股权返还回来,原告是谁呢?原告就是我们国有公司,他以自己的名义,被告就是代持股份的几个股东,请求返还子公司在那个公司当中的股权。法院说这个案子好像不好判,为什么不好判呢?香港公司的股东不是你的,那是香港另外几个当事人,你怎么有权要求返还股权呢?诉讼好像不成立。子公司跟那几个股东之间有股权代持关系,那也应该子公司行使权利,子公司有权向他要,由母公司向他要也不对。法院意见是驳回起诉。但如果按照新《公司法》股东代表诉讼机制来说,这个是完全可以成立的,完全可以套用代表诉讼的关系来解决,国有公司下面的全资子公司就是公司本身,委托别人代为持股,形成了民事权利,现在应该把股权要回来,对方不给,子公司有权向他要,对方不给的时候他应该提起诉讼,但是由于各种原因,他没法行使权利,子公司没法出面,所以让他上级母公司出面起诉,可以不可以呢?这完全可以,母公司是子公司唯一的股东,我公司应该行使这个权利不行使或者不能行使我作为他唯一股东代表公司向对方起诉,以我的名义,这就是代表诉讼,我可以以我名义向第三人提起请求,后来领导说如果这样的话,这个案子完全可以不驳回,通过代表诉讼问题就直接解决了。这说明股东代表诉讼这个制度的价值。很多情况下都可以通过这个制度解决。

    新《公司法》对股东代表诉讼的规定,规定在新《公司法》的第152条,董事、高管人员有本法150条规定情况的,股份公司连续180日持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或者监事向法院提起诉讼。监事有这种情况的,股东可以请求董事会或董事提起诉讼。第二段,监事或者董事拒绝提起诉讼,或者情况紧急不提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损失的,股东有权为了公司利益,以自己名义直接向法院提起诉讼;第三款,他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,前款规定的股东可以依照前两款规定向法院提起诉讼,这就是股东代表诉讼的基本内容。

我们对这一条内容做一个简要的梳理,这一条解决了什么问题呢?解决了这样几个股东代表诉讼的主要问题:

第一,股东代表诉讼的被告是谁,这里边首先规定董事、高管人员有本法第150条规定情况的,可以要求对他进行起诉,这就意味着股东代表诉讼他所指向的主要对象首先就是公司的董事和高管,什么是公司的高级管理人员呢?在《公司法》第217条又做了进一步的解释,高管包括公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书、公司章程规定的其他人员。接下来后面又说监事有150条规定情形的,意味着代表诉讼的对象也包括监事。董事、监事、高管,这是代表诉讼的被告人。是不是代表诉讼现在就只能以他们为被告呢?如果别的人,特别是公司之外人损害了公司利益时候,公司又不行使权利的时候,能不能以代表诉讼来起诉呢?公司代表诉讼理论立法当中,逐渐的把它扩大了,把诉讼的被告范围扩大到了所有损害公司利益的人,因此新《公司法》在这一条第三款做了进一步的规定,他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,也可以向人民法院起诉,这地方就两个字“他人”,如果没有第三款,代表诉讼适用的范围就会受到很大限制,代表诉讼只能告公司董事、监事、经理,这个作用就大打折扣了。后来我们总结这几年公司代表诉讼理论的发展,我们发现公司代表诉讼呈扩大趋势,最初确实是对着董事、监事、经理去的,后来发展了,后来增加了第三款——他人。“他人”从现在来看,至少是有两种人:第一个公司其他股东,股东损害了公司利益,特别大股东、控股股东损害公司利益,公司不向他追究责任时候,股东可以告;另外一个他人就是第三人,债权人、债务人,对公司有债权债务关系的人,拒不履行对公司的义务,公司又不能向他起诉时,股东可以代表诉讼。这就非常重要了,这些年实践当中我们见到很多问题,不是高管人员,而是股东侵犯公司利益,在实践当中相当普遍,别的股东看在眼里记在心里,别的股东可以代表公司向你这个股东代表起诉,这个问题特别能够解决现在存在的大股东占用公司资金等等情况,无论一般公司还是上市公司,经常发生大股东挪用、占用公司大量资金的情况,长期占用不还,严重损害公司利益,这种情况下完全可以适用这一款来解决问题。

    第二代表诉讼的原告,从152条规定看,有限公司股东连续180日持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或者监事向法院提起诉讼,对原告资格法律做了两个限制:第一必须是持股在1%以上,第二持股的时间必须在180天以上。如果每一个股东都能代表公司提起诉讼可能就乱套了。对于这种诉讼来说,有时候对公司是有很大影响的,所以为了防止出现代表诉讼的滥用,法律给它附加必要的限制,把这种权利赋予那些与公司利益达到一定程度,利益关系相对稳定的股东身上,因此产生了持股1%以上,时间在180天以上的要求。大家也许觉得持股1%太低了,其实不低了,也有人认为1%太高了,能够购得上1%都是很大很大的股东了,还有一个要求是什么呢?是180天以上,大家说为什么要180天以上呢?为什么要有这个时间限制?这个非常必要,如果没有时间限制,很可能出现这样的情况,有的股东利用代表诉讼捣乱,为了告公司董事长,今天买100股,买了之后第二天就告,告完就卖掉了,有可能利用股东代表诉讼给公司制造社会影响,特别是上市公司,一涉讼都是重大事件,这样的话有可能损害公司利益。这就是为什么对原告资格加以限制的根据。

    第三代表诉讼的根据,根据体现在150条和152条,152条规定,董事、高管人员有本法150条的情形,董事、监事、高管执行公司职务时候违反法律或者公司章程规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任,这就是代表诉讼的理由和根据。在他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的,这是他人的诉讼根据。这个根据就是非常宽泛的。只要任何人侵犯了公司合法权益,给公司造成损失,都可以自己代表诉讼的理由,侵犯了公司合法权益,这个行为就是无所不包的了。民法上无非两种行为:一种侵权行为,一个违约行为,都是对公司合法权益的侵犯,这个范围是非常广泛的。

    第四代表诉讼的前置条件,从152条第一款第2款规定看,有这样一个设计,董事、高管有了侵犯公司利益的行为,他人损害公司利益时候,股东首先要先向董事会或董事会请求,你要告董事先请求监事会,你要告监事先请求董事会,你要告他人先请求董事会提起诉讼,只有在董事会和监事会拒不提起诉讼,或者情况非常紧急时候,给公司造成不可挽回损失时候,你才可能提起代表诉讼。你先要有先行向董事会、监事会的请求,否则意味着不具备代表诉讼的要件,这是法律的规定,立法目的就是要穷尽,要利用公司合法正常的救济途径。公司本来完全可以行使的诉权你不行使直接告是不必要的,代表诉讼是在正常途径不能奏效时候一种补救式的途径。

    最近上海律师事务所一个律师跟我说一个案子,大股东侵占公司三千多万资金,连续三、四年了,到现在也没还,小股东一直想告他,苦于原来《公司法》没规定,就等新《公司法》出来,《公司法》1月1号颁布,提前把起诉书准备好了,我看诉状时候发现一个问题,我说你在前面有没有向董事会提出过要告股东的决议。他说没有,我说那可能就有问题了,因为《公司法》规定这是有前置条件的,得先向董事会请求,过一个月董事会不起诉时候才能提起诉讼。他说这个无所谓,我跟他要求他也不会的。我说不会是他不提的事,但是你不走这个就是程序上的欠缺。他说我等不得了,他说我想马上提交,我说提交可以,但是法院很可能给你驳回,就一个简单理由,你代表公司,但是你没有合法代表权,你是以股东身份提起的代表诉讼,既然是代表诉讼,你是不是有前置程序向董事提出来了,你没有提出来。我说如果我是法官,我就给你驳回了,不符合代表诉讼权利,没有代表权,后来我说你再递一个,如果他一个月没有给你答复,你再告就没问题了,这是前置程序。

    代表诉讼的名义,代表诉讼的名义是以谁的名义提呢?是以股东的名义,而不是以公司的名义。这样一个规定,解决了我们原来遇到的问题。以公司名义,拿不到公司授权,代表诉讼不需要公司授权。因为我是以股东名义,只要证明我是股东,我具有这个身份,我就可以成为合格的原告,这是代表诉讼的名义。

    代表诉讼的法律后果,代表诉讼的法律后果应该归属于公司,因为你是为了公司利益而提起的诉讼,所以诉讼的结果应该归属于你所代表的公司,而不是股东本人。但是需要说明的是这种结果是胜诉的结果,光打赢了,要回钱来了,那是公司的,要打输了那是你自己的。这是代表诉讼最有意思的一个问题,有的人觉得很不讲理,原理就是防止代表诉讼的滥用。防止有些股东不负责任的随意的提起代表诉讼,你要提就要有充分的根据。代表诉讼的后果归公司,很多当事人和律师有时候不注意这个问题。比如刚才我说的上海律师事务所提起的诉讼,他的诉状写原告是他,被告是大股东,诉讼请求是要求被告将三千万的资金返还原告。但是一般诉讼可以,在代表诉讼中就出问题了,代表诉讼是代表公司的,大股东占用的资金是公司的,要返还也应该返还给公司,而不能返还给你。公司跟股东是两个不同的主体,公司财产不等于股东的财产。虽然在这个案件之中这个公司只有两个股东,有两个股东时候是最容易犯这样错误的,返回公司绝对不等于还给你,有你的一部分,也有他的一部分,返还给公司的财产是要用于公司清偿自己债务的,不是说财产给了公司,就等于给了股东,公司财产很可能清偿完债务之后没有任何剩余了,股东什么也拿不到。在代表诉讼当中公司的角色是什么?公司应该不应该成为诉讼的当事人之一?我认为是应该的,是什么诉讼地位呢?应该作为代表诉讼的第三人,应该是无独立请求权的第三人,原因在于诉讼结果跟公司有直接关联,胜诉了利益要归属于公司。几个地方法院,在地方就这么规定的。

    《公司法》的可诉性问题,这是多少年来我们经常感到困惑的问题,在《公司法》的领域,到底哪些是能打官司的,哪些是打不了官司的,哪些争议是可以通过司法救济的,哪些是法院不管的,这是我们经常困惑的问题。所以实际总是出现这样情况,很多公司出现问题,当时发生争议,然后起诉到法院,法院不受理,不立案,法院说这不是我管的事,这就产生了公司纠纷的可诉性问题。实践当中发生争议最多的几类争议和诉讼是以下这么几个最为典型:

    第一知情权诉讼。刚才我们讲了知情权,因为知情权而发生的争议公司应该向我提供情况而不提供,我想了解公司情况不让我了解,这样能不能打官司,现在《公司法》对查帐权做了规定,别的知情权呢?因为知情权能不能向法院请求,要求公司给我提供相应情况,如实报告经营结果,法院能不能判,一直有争议。两年以前北京高院搞培训,在会上我跟民二庭的赵庭长在会场上就讨论起来。当时赵庭长说知情权不能打官司,你不了解情况,你要求法院判决,这个打不了官司,有些东西是不可诉的。我认为知情权同样可诉,为什么不可诉,当事人权利得不到保障只能找法院,现在新《公司法》至少对查帐权做了规定。由此也可以推论,别的知情权受到侵犯同样应该得到司法救济。

    第二分红权诉讼。能不能打官司,刚才我们讲了条文,连续五年不分配可以选择退出,在不够五年时候能不能请求强制分红呢?这个问题在实践当中分歧是很大的,很多人认为分红是公司自治的问题,内部事务,法院不予干预。这类诉讼现在越来越多了,昨天法制日报《公司法》制专刊还提了一个河北高院的案子让我发表意见,就是股东分红的问题,股东要求分配,董事会做的决议是分配,公司股东会否决了,做了一个不分配的决议,现在向法院起诉,要求法院判决,分红权的问题能不能判决。

    第三股东会、董事会召集诉讼。能不能要求公司董事长召集,他不召集时候,我可以不可以请求法院强行要求公司召开董事会,实践当中有些公司从来不开会,不开会结果就是大股东一个人说了算,什么事都不讨论,股东能不能要求法院强制要求开会呢?这也是争议很大的问题,很多法官觉得这怎么能判呢,我判决公司必须开会,这叫做诉讼请求吗,有很多不同意见。

    第四登记报批诉讼。在《公司法》领域有很多涉及到登记审批的问题,大家见到最多的可能就是合资企业的报批,合资企业的股权转让,章程修改等等问题会涉及到审批的问题。而所有公司在发生股权变动,包括法定代表人变动时候,都会涉及到登记的问题。有时候当事人之间发生这样一种争议,合同签订了,要把股权转让给你,按照合资企业法规定,外商投资企业股权转让要经过外经贸部门批准才能生效,应该报批。中方或者一分反悔了,他不去报批,不是合同报上了没有批准而不生效,而是反悔了拒不履行报批行为,最后导致合同不能生效。这个时候作为签约一方有没有权利要求你履行报批业务,他如果不履行我能不能请求法院要求他履行报批的义务。又比如登记的问题,公司股权转让了,需要办理股东变更登记,公司资本增加了,需要办理增资的登记,但是一方股东拒不配合,他反悔了,他有不同意见,按照有关登记要求必须双方都来,必须都出据相应手续,一分不来就办不了,这时候我能不能请求法院强制他履行登记的义务,法院能不能做出这样的裁决,这又是一个有争议的问题。有一次北京仲裁委裁一个案子就遇到这个问题,房地产公司出资、增资的纠纷,双方原来约定好了,股东追加投资作为出资,公司增加资本,这一方投几千万进去,当地股东不同意了,他自己没有钱,他又不同意别人把这部分作为资本,说钱垫了就垫了,资本不能增加,资本一增加股权结构就变了,比如股权结构是各自50%,如果把追加投资算进去你就变成70%、80%了,我就变成30%、20%了。后来提起仲裁,仲裁庭最后做出裁决,出资有效,公司增资有效,但是大家知道,增加资本是需要登记才生效的,而你在增资情况下形成的股权也需要登记才能生效,登记之前股权是空的,就产生一个登记程序。当事人提出请求,要求对方办理增资登记。结果仲裁庭仲裁时候就发生不同意见,首裁是一个法官庭长,他说这么多年,法官从来没有做过这样的判决,这个没法裁。当然另一方仲裁员也说这个不能裁。我说为什么不能裁,我说要是不能裁,将来可能就会有问题。这头说我们增资有效,那头就是不履行登记业务,登记不下来,增资就实现不了,裁决就没有用,股东权利得不到承认。最后仲裁庭还是没有裁,裁决生效之后果不其然,为了登记当事人整整花了半年功夫,到工商局登记。工商局说办增资登记必须有股东大会决议,增资是股东大会决议的事项,当事人说我们根本形成不了决议,我们是打官司打下来的结果,工商局说没有决议我没法办,他说我有仲裁裁决,但是该开会还得开会,当事人说能不能事情法院强制执行?法院能不能发出强制执行裁定,工商局根据裁定给我登记,法院说裁决当中没有说要他登记,我怎么能给你强制执行,强制执行也没有一个具体依据,当初仲裁员说只是这么裁了,也不能逼着他去登记。这个能执行吗?我们说其实你只要这么裁了,他应该履行登记的义务,有了裁决法院可以做出强制执行的裁定,你必须登记,他如果不去,工商局根据法院强制执行的裁定完全可以强行登记,这个法律环节可以连接起来,但是缺了这个裁决,后边就有了法律障碍。这就是登记报批问题上的又一类诉讼问题,能不能诉,可不可裁。

    第五移交管理权的诉讼。公司说把董事长罢免了,把董事罢免了,但是他不走,拿公司的印章,拿着公司的帐册,占着公司办公室不动。股东怎么办呢?向法院起诉,法院说这个叫什么诉讼,移交管理权、移交印章、移交帐册是诉讼吗,能判吗,海淀法院有一个案子,把董事长罢免了,董事长不动,股东带着一班人去,董事长派保安把他们打出来了,这种情况下能不能打官司,这涉及到管理权的诉讼。

    这就是实践当中我们经常遇到的几类争议是否可以司法诉讼司法救济的问题,我认为任何民事争议、任何民事纠纷都是可以也是应该得到司法救济的,只要性质属于民事权利义务的争议,就应该最终得到司法救济,在当事人穷尽其他手段而不能解决的时候,司法救济是最后一道屏障。大家可以想象,这样一些民事争议法院不管,我找谁去呀,从民法理论来说,民事权利救济有两种,一个自力救济,一个公力救济,现在自力救济的东西是很有限的,在这样一些公司诉讼当中,怎么自力救济,自力救济换一个说法就是打,凶的怕愣的,愣的怕不要命的,这不是司法救济的目标。过去有问题找政府,现在政府不管,然后到法官,法官再不管当事人就走投无路,所以只能寻求司法救济。法院负担可能很重,案子很多,可能很忙,忙不过来也得忙,从这一点来说,我觉得没有不可以通过司法救济的民事争议。从新《公司法》立法来看它的可诉性大大增强,在原来《公司法》之下,我们看不到哪些条文明确写着可以打官司,新《公司法》当中,法条当中直接写明的说出了问题到法院的大概就有十几条,至少十条左右。有的律师已经写了文章,说新《公司法》给予律师创造了机会,这意味着《公司法》的可诉性大大增强,但是不是说法条里面明确规定可以到法院的就可以到法院,没写的就不可以到法院呢?根本不是这样,没有写明可以到法院的,同样也应该进法院。

    这次《公司法》立法特别听取了司法部门的意见,最高法院包括地方法院在这次《公司法》立法当中发挥了相当大的作用。很多《公司法》制度规则都是在法院强烈要求下写进去的,包括法人格否认问题、关联交易问题、股东代表诉讼问题等等。有些问题是法院在审判实务当中经常面对的问题,法律不规定,法官无法可依,判了以后当事人说不规范,最高法院要做规定,又说是越权,法院希望《公司法》进一步规定的细一点,具有更强的操作性。因此这部法律的可诉性的确大大增强了。可诉性增强随之产生什么问题呢?就是法院太忙了,忙不过来,超负荷运转。《公司法》实施之前,公司诉讼这几年本身就是逐年增加的,特别经济发达地区。而且我敢肯定的说,《公司法》实施之后,公司的诉讼会更快的增长。很多人在《公司法》颁布之前就等着《公司法》出台之后找根据呢,原来法律不能保护的,现在明确要保护,法院如何应对公司诉讼的挑战呢?我认为的确存在着司法程序改革的必要。

公司的诉讼跟一般诉讼相比有它不同特点,比如知情权、查帐权问题,如果按照一般诉讼程序打,中间一过渡就一年,为了查帐权要打一年官司,耽误时间受不了,就算一年以后官司打赢了,可以查了,最后也没用了,知道也晚了,我们法院也受不了。所以我在想针对《公司法》诉讼可诉性增强,大量案件的出现,我们是不是应该设计一种更为简便、效率更高的诉讼程序,甚至简易程序都不需要,用一个裁定就解决。国外法院有命令,我们国内法院没有命令,但是我们可以裁定,这是《公司法》应该考虑的一个重要方向。我建议最高院在《公司法》司法解释当中应该对这个问题尽可能的做出一种设计。

 

 
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