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新《合伙企业法》在风险投资中的运用
发布时间: 2007/1/24 11:04:27

新《合伙企业法》在风险投资中的运用

 

新修订的《合伙企业法》增加有限合伙,为风险投资扫清了法律的障碍,促进科技创新投入。笔者认为,新一轮的风险投资高峰将随之到来,对广大创业者无疑是一个利好消息。有限合伙主要适用于风险投资,由具有良好投资意识的专业管理机构或个人作为普通合伙人,承担无限连带责任,负责企业的经营管理;作为资金投入者的有限合伙人享受合伙收益,对企业债务只承担有限责任。有限合伙因结合了避免双重纳税、出资人有限责任等诸多优点,颇受一些投资者,尤其是风险投资者的青睐。

一、有限合伙与风险投资

有限合伙是指在企业中至少有一人或以上者,拥有对合伙事务的全面管理权,并对商业的债务承担无限责任,他们称为普通合伙人;而其他有限的合伙人,对商业的债务无需负个人责任除了投入的资金以外,实际上对合伙业务没有管理权的非法人企业。可见,在有限合伙中,实际存在着普通合伙人与有限合伙人分别对合伙企业债务承担无限连带责任和有限责任的两种形式。

所谓风险资本,就是投入到那些具有巨大发展潜力的新的或年轻企业中的资本。传统意义上的风险投资是由职业化的风险投资家从原始投资者手中募集到资金,然后经过精心筛选,选出有成长潜力的企业,给予其包括资金和管理方面的支持,等到企业成长起来,可以通过一般的融资渠道融通资金时,风险资本就从风险企业中撤出来,变现自己投资的一种投资方式。许多著名的互联网企业如google、百度、携程等,均曾得到过风险资本的哺育。在这里,我们主要关注的是高技术新创企业。

有限合伙的风险投资企业涉及到三个主要参与者:有限合伙人(个人或机构投资者);普通合伙人(负责风险资金运作的风险资本家)和风险企业家(高科技企业的管理者)

 

二、风险投资中应用有限合伙的优势

1、有限合伙引入合伙人有限责任制度,有利于调动各方的投资热情,实现投资者与创业者的最佳结合,尤其适合于风险投资。有限合伙人仅以出资额为限对企业债务承担有限责任,这是有限合伙最突出之特点与价值所在。通常,有资金实力者出于谨慎不愿投资于须承担无限责任的普通合伙,而公司中所有权与经营权分离可能导致的经营者道德风险也令其望而止步。另一方面,拥有投资管理能力或技术研发能力者往往缺乏资金,在公司体制下难以实现其理想,他们更愿意在享有管理权力和较多利益的情况下成为承担无限责任的普通合伙人。有限合伙制度完全契合了这两种市场需求,确保了资本、技术和管理能力得到最佳组合,获得最大效益。

2、权益资本市场和处于创业阶段的高科技企业一样,具有高度的信息不对称性和不确定性,并由此引发出代理问题。有限合伙制能通过投资者,风险资本家和风险企业家之间责、权、利的基础制度安排和它们之间一系列激励与约束的契约连接来有效地降低代理风险,保障投资者的利益。从这个意义讲,有限合伙制公司的出现有其必然性。

3、有限合伙在设立和运营中较之公司更具有操作灵活性与商事保密性。有限合伙以协议为基础,法律对其规定较之公司更为灵活,任意性规则多于强制性规则,很多方面可以由合伙协议决定,这更适合投资者的各种不同需求。尤其是与公司相比,有限合伙通过协议安排,普通合伙人能够实现人力资源出资,投资者根据实际需要分段投资。此外,合伙企业的信息披露义务远比公司宽松,仅以满足债权人保护和政府监管为限,这种商事保密性对出资人更具有吸引力。

4、良好的政策法规环境促进了有限合伙制的产生与发展。例如,优惠的税收政策,使得与公司制的风险投资公司相比,有限合伙制降低了经营成本。因为有限合伙制无需缴纳公司税,只缴纳个人所得税。有限合伙人转让其合伙份额较之普通合伙更为便利,合伙份额的转让也不会影响有限合伙的继续存在,这为风险投资提供了一条较之公司股份发行上市更为便捷的退出通道。

 

三、《合伙企业法》对有限合伙的规定

《合伙企业法》增加了有限合伙制度,主要包括以下内容:

第一,界定了有限合伙的定义,即有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。并规定法人和其他经济组织也可以成为合伙人。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

第二、关于有限合伙的出资问题,该法规定:有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,并对其他合伙人承担违约责任。但是该法对其缴纳所认缴出资的最长期限未作出具体规定(如《公司法》规定一般公司为二年,投资公司为五年),以保障债权人的利益;也未对其出资作出验资规定,对债权人的利益保护不利。

第三,设有限合伙企业专章规定有限合伙人的权利与义务、有限合伙的事务执行等不同于普通合伙的内容。如普通合伙人行使合伙事务执行权,负责企业的经营管理;作为资金投入者的有限合伙人依据合伙协议享受收益,不对外代表合伙企业,也不直接参与企业经营管理,对企业债务只承担有限责任。该法同时规定:有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。

第四、规定有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。该法并未规定其他合伙人的优先购买权,但笔者认为在实际法律实践中,还是应该保护其他合伙人的优先购买权

第五、关于有限合伙人与普通合伙人之间的转变问题,该法规定:除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

 

四、关于有限合伙企业的律师实务――有限合伙协议的制定

从关于有限合伙的法律解读,我们不难发现,制定一份合适的合伙协议书是风险投资企业是否运作成功的关键。有限合伙企业必不可少的是一份共同制订并共同遵守的合伙协议。以风险投资基金为例,有限合伙企业一般包括以下主要内容:(1)组织形式;(2)期限和解散;(3)出资;(4)利润和损失分担;(5)利润分配;(6)合伙人的权利和义务;(7)管理费和费用支出;(8)财务、报告和评估;(9)入伙、退伙和合伙份额的转让;(10)有限合伙的解散和清算。下面就主要条款简要分析。

1、出资

有时候,基于机构有限合伙人的要求,并且为了鼓励投资者,合伙协议会对有限合伙人规定最低出资要求。但是,对于普通合伙人通常允许他们放弃最低出资要求(当然有时律师会建议普通合伙人承担全部出资金额1%的出资义务,以保证他们在税赋方面被视作真正的合伙人,而不是作为一般管理者进行缴税)。有限合伙人通常倾向于分期支付出资款项,因为普通合伙人不可能立即将所有的资金全部投资出去,而且,有限合伙人也倾向于在一定期限内保持资本的流动性。还有一些基金允许普通合伙人在需要资本投资时向合伙人提出出资要求,这样就可以根据投资项目逐个决定出资需求了。

2、基金的规模和期限

风险投资基金的最佳规模还与维持日常活动所需的费用有关。风险投资基金经营初期至少需要2名有经验的风险投资家,在投资进入成熟时则至少需要3—4名风险投资家,以及数名助理和秘书。

有限合伙基金是一种封闭式基金,成立时约定合伙期限,一般为10年。所有合伙协议都有延长期限的条款。其中,略高于半数的基金条款规定延长基金续存期必须征得有限合伙人某种程度的同意,其它近半数的基金将决定权完全交给普通合伙人,但基金合同规定延期次数和基金最长期限的上限。最常见的延期为3年,之后最长可以再增加1年。

3、利润的分配

风险投资从事中长期投资,投资期限一般在57年之间。风险投资不能依靠分红派息获取回报,一方面是因为所投资的项目数年内往往没有现金回流,反而需要不断地追加投入新的资金。另一方面,风险基金的存续期限制了基金管理人通过分红派息获得足够的回报的机会。所以,风险资本的回报通常通过股权转让,以资本利得的方式取得。

有限合伙的利润分配有两个层次。首先是有限合伙人和普通合伙人之间的分配。普通合伙人每年收取相当于风险资金价值225%的管理费,这笔费用从风险投资基金中支付。基金到期清算时,普通合伙人获得全部资本利得的20%,称为资本利得提成(carried interest),有限合伙人分享其余80%。资本利得提成是风险投资家的主要报酬来源。这种赋予普通合伙人高比例分红权的报酬体制使普通合伙人获得的收益和他勤恳工作的成绩紧密相关,能够给风险投资家提供最大激励。

第二个层次是普通合伙人之间的利润分配。各个普通合伙人分配的权重应该与其业绩和工作量相联系。如果协议中缺少有关条款,则默认普通合伙人平均分配利润,尽管各个普通合伙人的贡献不尽相同。与此类似的是有关决策权重的条款。各普通合伙人在投资决策时的发言权的差别应该在协议中做出规定,如果不特别规定各合伙人的决策权重,则法律视各个合伙人在决策中有同样的决策权重。

4、合伙的解散

在有限合伙长达十年的存续期中,难免出现不可预见的情况使个别合伙人提出提前退出合伙的要求。原因可能是合伙人意外身亡,也可能是合伙人遭受其它意外损失,导致资金紧张,不能按时缴纳已经承诺的资金份额。合伙人对风险投资家的业绩不满,也是合伙人要求提前退出的原因之一。合伙制的最大问题在于个别合伙人的退出会给合伙带来困难,有可能导致整个合伙的解散。为了防止合伙的意外解散,合伙协议必须要规定特别的条款。用于保证个别合伙人撤资时合伙不会解散的条款有两种。第一种是转让(buy—out)条款。

当个别合伙人中止其合伙人身份时,其余合伙人可以向他或他的继承人买断他在合伙企业中的权利。由于风险投资基金大多是不上市的封闭式基金,所投资的中小企业股权流动性也很低,所以转让价格的确定有一定难度。第二种是增减合伙人条款。合伙协议可以规定吸收和开除合伙人的程序和条件,以保证在不解除合伙协议的前提下更换合伙人。该条款的实用范围更加广泛。风险投资基金运作的前期需要的风险投资家较少,后期需要的较多。增减合伙人条款可以使风险投资家的数量达到最合理。

合伙协议还授予普通合伙人监督有限合伙人按时缴纳资本的权力。如果合伙人无故违背出资的承诺,拖欠或者拒绝缴纳承诺的资本金额,将会受到处罚。例如降低其股份比例,限制他们撤回已投入的资金等。

有限合伙制风险投资基金最终必然要解散,所以合伙协议必须规定正常的解散程序。除了前面提到的分配比例之外,还要规定财产处置的程序和原则,以减少清算时可能出现的争议。

文:瞿沁律师)

 

 
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